Projektowana w Polskim Ładzie zmiana dotycząca rezydencji podatkowej spółek jest absurdalna i będzie trudna do wyegzekwowania. Korporacje i inne podmioty zagraniczne nie będą u nas płacić podatku tylko z tego powodu, że mają Polaka za członka zarządu - mówi Karolina Tetłak adiunkt w Katedrze Prawa Finansowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.
fot. Wojtek Górski
Dr Karolina Tetłak, adiunkt w Katedrze Prawa Finansowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
Projekt Polskiego Ładu wprowadza domniemanie, zgodnie z którym spółka zagraniczna musi w Polsce rozliczać podatek od całego osiąganego dochodu jedynie z tego powodu, że w składzie organów tej spółki będą zasiadać osoby mieszkające w Polsce lub mające siedzibę lub zarząd w Polsce. Czy to oznacza, że polskie przepisy o CIT będą skierowane do wszystkich spółek zagranicznych, w których organach zasiadają Polacy?
Tak. W projektowanych przepisach nie ma żadnego wyjątku, który wykluczałby z grona polskich rezydentów podatkowych jakiekolwiek spółki zagraniczne z polskim rezydentem jako członkiem organów spółki. Choć w uzasadnieniu projektu MF wskazuje, że „stosunkowo często praktyką jest zakładanie spółek zależnych w zagranicznych jurysdykcjach podatkowych, które pozostają pod całkowitą kontrolą polskich rezydentów”, to jednak w projekcie nie ma np. zastrzeżenia, że zmiany w zakresie rezydencji będą dotyczyć tylko spółek zagranicznych o jednoosobowym zarządzie lub polskim kapitale. Gdyby tak było, można byłoby tę propozycję odczytywać jako próbę uszczelnienia podatku dochodowego. Spółki zagraniczne z prezesem Polakiem, który sprawuje jednoosobowy zarząd, byłyby opodatkowane w kraju. Projekt – powtórzmy – nie zawiera jednak takiego zastrzeżenia.
Co to w praktyce oznacza? Do kogo jest on skierowany?
Projektowany art. 3 ust. 6 ustawy o CIT ma bardzo szeroki zakres i dotyczy wszystkich spółek, które mają w swoich organach osoby mające miejsce zamieszkania w Polsce. Jest on więc skierowany również do wielkich korporacji, podmiotów z wieloosobowym zarządem, w których są osoby będące polskimi rezydentami.
Czy to oznacza, że wszystkie spółki zagraniczne, w których organach zasiadają Polacy, będą musiały płacić podatki w Polsce?
Nie. Projektowany przepis uzupełnia pojęcie rezydenta Polski, a więc spółek z nieograniczonym obowiązkiem podatkowym. Na ten przepis trzeba będzie jednak nałożyć umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. To spowoduje, że prawdopodobnie żadna spółka zagraniczna nie zapłaci CIT w Polsce tylko z tego powodu, że członek zarządu jest Polakiem. Jednocześnie projektowane przepisy mogą być niepokojące dla Polaków, którzy robią kariery menedżerskie w zagranicznych spółkach.
To po co to całe zamieszanie i kontrowersyjne przepisy?
Musimy wyjaśnić, że propozycja z Polskiego Ładu odnosi się do koncepcji miejsca faktycznego zarządu wywodzącej się z międzynarodowego prawa podatkowego i służącej do określania rezydencji spółek. To pojęcie nie zostało zdefiniowane w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. Oczywiście jest ono dyskutowane w doktrynie i orzecznictwie, a także odnosi się do niego komentarz do Modelowej Konwencji OECD (na której oparte są umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania), ale wciąż budzi spory, jak należy je rozumieć. Generalnie przyjmuje się, że miejscem faktycznego zarządu jest to, w którym są podejmowane kluczowe decyzje dotyczące działalności przedsiębiorstwa i są prowadzone sprawy spółki. Pytanie, co to znaczy w praktyce, na tle konkretnego stanu faktycznego? To kryterium ma przecież charakter nieformalny, subiektywny. Niekoniecznie jest związane z rezydencją osób zasiadających w organach spółki.
Każdy kraj ma zatem dwie opcje: przyjąć, że miejsce faktycznego zarządu spółki rozumie tak, jak to jest wykładane w praktyce międzynarodowej, albo próbować to pojęcie doprecyzować. Projekt Polskiego Ładu jest właśnie taką próbą doprecyzowania. Problem w tym, że przepis proponuje formalne kryterium, a więc to, czy w zarządzie lub innych organach spółki jest osoba posiadająca rezydencję podatkową w Polsce, co rozmija się z międzynarodowym rozumieniem tego pojęcia. Oznacza to, że choć przepis nakazuje uznać spółkę za rezydenta z powodu składu jej organów, nie dookreśla kluczowej kwestii, a więc tego, kiedy decyzje dotyczące działalności spółki są podejmowane w Polsce. Mówiąc inaczej, kiedy mamy uznać, że faktyczny zarząd ma miejsce w Polsce.
To jedno kryterium wzbudza właśnie kontrowersje. Bo jak rozumiem, trudno uznać, że tylko i wyłącznie rezydencja jednego z członków zarządu decyduje o miejscu faktycznego zarządu?
Tak, decydują również inne elementy. W doktrynie międzynarodowej pojęcie miejsca faktycznego zarządu nie odnosi się do tego, czy członek zarządu jest rezydentem danego kraju, tylko gdzie rzeczywiście są podejmowane decyzje dotyczące bieżącej sytuacji spółki. Tak również interpretowane są umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jeśli więc weźmiemy to pod uwagę, to w sytuacji gdy Polak jest jednym z członków wieloosobowego zarządu spółki np. niemieckiej, który w Niemczech podejmuje decyzje co do prowadzenia spraw tej spółki, to i tak spółka będzie polskim nierezydentem. Innymi słowy ona w Polsce nie zapłaci podatku, bo tak wynika z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.
Skoro umowy już dziś to regulują, to jakie będą skutki propozycji z Polskiego Ładu?
Powstaną spory o miejsce faktycznego zarządu. Organy podatkowe będą stosowały przepisy ustawy o CIT, z których będzie wynikało, że zagraniczna spółka jest polskim rezydentem podatkowym, skoro Polak jest np. członkiem zarządu lub rady nadzorczej. Nawet jeśli organ zastosuje od razu umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, to ponieważ umowy nie definiują wprost miejsca faktycznego zarządu (definicja wynika z interpretacji, doktryny międzynarodowej), może uznać, że miejsce rezydencji członków zarządu jest miejscem faktycznego zarządu. Zagraniczna spółka, w organach której zasiada polski rezydent, będzie więc musiała udowodnić, że na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania kryterium miejsca faktycznego zarządu należy rozumieć inaczej niż to, co będzie wynikać z ustawy o CIT po zmianach.
Należy podkreślić, że spółki ulokowane w krajach, z którymi Polska nie ma podpisanych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, nie będą mogły powołać się na przepisy międzynarodowe. Dotyczy to np. spółek z siedzibą w rajach podatkowych, które będzie można uznać za polskich rezydentów. I może taki miał być cel omawianej propozycji przepisów, jednak została ona zbyt szeroko zakrojona.
Kto będzie musiał udowodnić, że spółka nie jest polskim rezydentem – fiskus czy ta spółka?
Projektowany przepis wprowadza domniemanie, że spółka jest rezydentem podatkowym Polski, skoro ma polskiego rezydenta w zarządzie lub radzie nadzorczej, i przerzuca ciężar dowodu na spółkę. To ona będzie musiała wykazać, że nie ma miejsca faktycznego zarządu w rozumieniu umów o unikania podwójnego opodatkowania na terytorium Polski. Będzie to oznaczało eldorado dla prawników, którzy będą prowadzić spory z fiskusem.
Jak to wygląda w innych krajach?
Przepisy innych krajów najczęściej nie określają definicji miejsca faktycznego zarządu. Większość państw przyjmuje to, co wynika z doktryny międzynarodowej, i ocenia stan faktyczny, ustalając ośrodek decyzyjny danego podmiotu. Zwróćmy uwagę, że kryterium to jest subiektywne, a interpretacje opierają się na komentarzu do Modelowej Konwencji OECD, a więc nie jest to twarde prawo, co powoduje, że ryzyko sporów, o których wspominałam, wzrasta. Istotne jest również to, że propozycja Polskiego Ładu oznacza ekstraterytorialne opodatkowanie.
Co pani ma na myśli?
Polski podatek obejmie spółki, które niekoniecznie będą prowadzić działalność w Polsce. Jedynym ich łącznikiem z naszym krajem będzie członek organu spółki. Podam przykład takiego ekstraterytorialnego opodatkowania. W USA funkcjonuje krajowa definicja rezydenta – osoby fizycznej – która odnosi się do obywatelstwa. Takie kryterium to unikat w skali międzynarodowej, ponieważ takie regulacje przy dzisiejszym poziomie mobilności osób fizycznych są bardzo trudne do wyegzekwowania. Dany kraj nie ma przecież informacji, gdzie znajduje się każdy z jego obywateli.
Przyjmując omawiane kryterium rezydencji spółek, Polska postawi się w sytuacji, w której krajowe przepisy będą trudne do wyegzekwowania. W świetle Polskiego Ładu będziemy musieli lokalizować spółki, które generalnie mogą nie mieć z Polską nic wspólnego z wyjątkiem tego, że mają w zarządzie polskiego rezydenta. Jak wiemy, taka osoba nie musi nawet stale mieszkać w Polsce, przy założeniu, że ma tu ośrodek interesów życiowych, np. rodzinę. Dla każdego państwa przepisy, które są trudne do egzekwowania i pozostają martwe, ośmieszają władze i to państwo, bo kraj, który nie jest w stanie wyegzekwować swoich przepisów, jest postrzegany jako słaby. Trzeba więc dwa razy się zastanowić, czy wprowadzić te regulacje.
Jakie widzi pani narzędzia, za pomocą których można byłoby wyegzekwować te przepisy?
Wyobrażam sobie, że jedyną drogą wyegzekwowania ewentualnego podatku byłoby nałożenie na polskiego rezydenta, członka zarządu, obowiązku informacyjnego lub ustanowienie go płatnikiem, który pobierałby daninę od spółki. Tylko z nim miałby bowiem łatwy kontakt polski fiskus. Takie podejście byłoby jednak niebezpieczne dla polskich członków zarządów zagranicznych spółek, bo albo menedżer byłby dla spółki cenny i wtedy spółka byłaby skłonna wejść w spór z organami, albo może się okazać, że nie opłaca się mieć Polaków w zarządzie. Taka regulacja uderzałaby w kariery Polaków w zagranicznych spółkach. Chyba że zaczną oni zmieniać miejsce swojej rezydencji podatkowej.
Czy pani zdaniem MF powinno się wycofać z tych przepisów?
Uważam, że potrzebne są przepisy definiujące miejsce faktycznego zarządu, bo pojęcie to może być różnie interpretowane, ale w zaproponowanym brzmieniu regulacje te nie będą efektywne i powinny być inaczej skrojone. Propozycja Polskiego Ładu doprowadzi bowiem do sporów, a i tak nie uszczelni CIT. MF akcentuje w uzasadnieniu, że te przepisy mają przeciwdziałać unikaniu opodatkowania. Skoro tak, to należałoby je ograniczyć i wycelować głównie w tych, którzy nie płacą podatku, a więc w spółki nadużywające obecnych regulacji.
Powiedzmy na koniec to wprost: propozycja PŁ nie spowoduje zwiększenia dochodów budżetowych.
Nie, bo umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wykluczą opodatkowanie zagranicznych spółek w Polsce w sytuacji, gdy jedyny związek z naszym krajem to polski członek zarządu. Podkreślmy też, że czym innym jest faktyczne zarządzanie spółką, a czym innym członek organu spółki, który ma miejsce zamieszkania w Polsce. To są dwa różne pojęcia.
Planowana regulacja może uderzać w kariery Polaków w zagranicznych spółkach. Chyba że zaczną oni zmieniać miejsce swojej rezydencji podatkowej
