Sztuczne oszczędności na podatku mogą łatwo przepaść

W wyroku z 4 października br. (sygn. C-171/23) TSUE orzekł, że tworzenie spółki tylko po to, aby utrzymać zwolnienie z VAT przysługujące mniejszym podmiotom, może zostać uznane przez fiskusa za nadużycie prawa.

Wyrok zapadł w sprawie chorwackiej firmy, ale z uwagi na ujednolicenie przepisów o VAT w całej Unii ma znaczenie również dla polskich przedsiębiorców.

– Nie mam wątpliwości, że polska administracja skarbowa wykorzysta argumenty, które podał jej na tacy unijny trybunał. Jest wiele branż, w których „cena czyni cuda” i w związku z tym firmy nadużywają prawa do zwolnienia podmiotowego z VAT – komentuje Daniel Więckowski, doradca podatkowy i partner w LTCA.

Znaczenie tego wyroku TSUE nie musi się ograniczać do rozliczeń w zakresie VAT.

– W praktyce fiskus może do niego sięgać, by kwestionować każdy inny przypadek tworzenia fikcyjnych spółek w celu uzyskania korzyści w każdym innym podatku – przestrzega Daniel Więckowski.

Pokusa dla małych

Skąd pomysł, żeby tworzyć nowe podmioty? Przypomnijmy, że art. 113 ust. 1 ustawy o VAT zwalnia od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży (netto) nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym 200 tys. zł. Niektóre dostawy (np. wyrobów tytoniowych) i usługi (np. prawnicze) wymagają rozliczania VAT już od pierwszej złotówki (art. 113 ust. 13 ustawy), ale tam, gdzie zwolnienie wchodzi w grę, podatek trzeba doliczać do ceny dopiero po przekroczeniu limitu 200 tys. zł.

– Nie jest to wysoka kwota i dlatego mikroprzedsiębiorcom, którym wypalił pomysł na biznes, łatwo jest przekroczyć roczny limit sprzedaży 200 tys. zł – mówi ekspert LTCA.

Dodaje, że utrzymanie prawa do zwolnienia z VAT jest pożądane zwłaszcza tam, gdzie kluczowe znaczenie ma cena, a odbiorca nie może odliczyć podatku naliczonego.

– Tak jest np. w handlu artykułami spożywczymi i w niektórych branżach usługowych, gdzie ostatecznym odbiorcą jest konsument, który nie ma prawa odliczyć VAT – wskazuje Daniel Więckowski.

Tak jest również wtedy, gdy nabywca nie może odliczyć VAT ze względu na zwolnienie z podatku wykonywanej przez niego działalności (zwolnienie przedmiotowe). Dotyczy to np. branż: medycznej, finansowej, ubezpieczeniowej czy sektora publicznego. Tworzenie fikcyjnych podmiotów w celu utrzymania zwolnienia z podatku jest w takich sytuacjach bardzo popularne.

– W praktyce wygląda to tak, że przedsiębiorca, któremu grozi przekroczenie limitu 200 tys. zł, sięga po różnego rodzaju kompilacje, tworząc spółki – czy to cywilne, czy jawne – np. z członkami swojej rodziny – podkreśla ekspert.

Każda ze spółek ma odrębny NIP i może pozwolić pomysłodawcy na zwielokrotnienie limitu zwolnienia.

Musi być korzyść

Takie pomysły i ich realizacja nie są nowością. Kilka lat temu opisywaliśmy na łamach DGP przypadki konsorcjów, które wygrały szpitalne przetargi na kompleksowe usługi utrzymania czystości „wraz z usługami świadczonymi przez sanitariuszy oraz transportem wewnętrznym”, ale w celu realizacji tych usług zakładały spółki cywilne do wykonywania poszczególnych rodzajów zadań (zob. „Fiskus wziął się do szpitalnych przetargów”, DGP nr 55/2017).

Zadania spółek były tak dzielone i przypisane do poszczególnych spółek, żeby obroty żadnej z nich nie przekroczyły limitu zwolnienia z VAT.

Fiskus od początku uważał to za nadużycie prawa, ale 28 października 2020 r. przegrał przed NSA (I FSK 980/19). Sąd kasacyjny orzekł wtedy, że podobne usługi są zwolnione z VAT (przedmiotowo) jako związane z opieką medyczną. Skoro zatem i tak są one bez podatku, to nie można uznać, że tworzenie spółek cywilnych miało na celu jedynie uzyskanie korzyści podatkowej (utrzymanie prawa do zwolnienia podmiotowego) – doszedł do wniosku NSA.

Nie trzeba nawet przepisu

W innych branżach jednak takie działania mogą zostać uznane za nadużycie prawa. Dowodzi tego najnowszy wyrok TSUE. Chodziło o spółkę z branży gastronomicznej, która – z chwilą, gdy groziło jej przekroczenie limitu zwolnienia podmiotowego z VAT (w Chorwacji wynosi on 35 tys. euro) – utworzyła nowy podmiot, by ten kontynuował prowadzenie działalności.

Fiskus uznał to za fikcję i nakazał nowej spółce zapłatę podatku należnego. Przyznał jej zarazem prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Nowa spółka jednak zaskarżyła decyzję chorwackiej skarbówki. Sąd administracyjny w Zagrzebiu zawiesił postępowanie i wystąpił z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Spytał, czy w tej sprawie można uznać, że doszło do oszustwa podatkowego, szczególnie że w badanym okresie rozliczeniowym nie było w prawie chorwackim przepisów o nadużyciu prawa.

Z wyroku unijnego trybunału wynika, że rację miał fiskus.

TSUE stwierdził bowiem, że utworzenie nowej spółki wyłącznie po to, aby utrzymać prawo do zwolnienia podmiotowego z VAT, nie odpowiada celom, którym służyło wprowadzenie tego zwolnienia przez unijnego prawodawcę. Nie ma znaczenia to, że w czasie, którego dotyczy spór, prawo chorwackie nie przewidywało jeszcze przepisów o nadużyciu prawa.

„Nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w sposób stanowiący nadużycie, przy czym nie można rozszerzać zakresu ich zastosowania tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie” – podkreślił TSUE. Przywołał tu swoje wyroki: z 18 grudnia 2014 r. (w połączonych sprawach: C -131/13, C-163/13 i C-164/13) oraz z 22 listopada 2017 r. (C-251/16).

Ryzyko też u większych

Tworzenie spółek celowych może być opłacalne również dla znacznie większych podmiotów i w zakresie innych podatków.

Przykładem są działania w celu uniknięcia w Polsce podatku handlowego (miesięczna kwota wolna to 17 mln zł). Fiskus również uważa to za nadużycie i dlatego szef Krajowej Administracji Skarbowej odmówił 5 października 2020 r. wydania opinii zabezpieczającej przed stosowaniem klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania (DKP2.8011.20.2020). Naczelny Sąd Administracyjny uznał to za zasadne i w wyroku z 12 kwietnia 2022 r. (II FSK 1307/21) oddalił skargę kasacyjną spółki.

Przypomnijmy, że chodziło o jeden ze znanych koncernów, który w lipcu 2016 r. planował reorganizację. Chciał, aby funkcjonowało kilkanaście podmiotów regionalnych, które jako spółki celowe nadzorowałyby sprzedaż w poszczególnych województwach.

W tym modelu centrala miała pozostać właścicielem powierzchni sklepowych i wyposażenia, które podnajmowałaby podmiotom zależnym. Ponosiłaby też całość ryzyka gospodarczego i podejmowała najważniejsze decyzje w zakresie marketingu i logistyki.

Koncern obawiał się, że szef KAS uzna to za próbę uniknięcia obowiązku zapłaty podatku handlowego. Obawy okazały się słuszne. Szef KAS stwierdził, że reorganizacja przyczyni się do powstania korzyści podatkowej, a ta będzie jednym z głównych powodów zmian. Nadal bowiem to centrala będzie odpowiedzialna za podejmowanie najważniejszych decyzji gospodarczych. Szef KAS uznał, że takie działania można uznać za sztuczne, sprzeczne z celem wprowadzenia przepisów o podatku handlowym. Zgodził się z tym później także NSA. ©℗

Lepiej uprzedzić działania fiskusa

Z polskiej perspektywy najnowszy wyrok TSUE może mieć znaczenie zarówno dla małych podatników, korzystających ze zwolnienia ze względu na wysokość obrotów, jak i dla firm współpracujących z podmiotami z założenia wykonującymi czynności zwolnione, np. z sektorów bankowego, ochrony zdrowia czy z sektora publicznego. W tych przypadkach klienci często kładą nacisk na cenę i chętniej wybierają podmioty, które nie naliczają VAT, ponieważ sami nie mogą podatku odliczyć. To z kolei dla dostawców może być przyczynkiem do tworzenia czy zmiany swoich struktur, tak aby zmaksymalizować wielkość sprzedaży objętej zwolnieniem z VAT.

W takich przypadkach wyrok TSUE może się stać znaczącym argumentem dla fiskusa w postępowaniach zmierzających do stwierdzenia nadużycia prawa. Zalecałbym w związku z tym, aby podatnicy uważnie przeanalizowali wskazówki trybunału i upewnili się, czy wybrana przez nich konstrukcja rozliczeń nie zostanie zakwestionowana. Skutki ewentualnej kontroli fiskusa mogą być bowiem kosztowne. ©℗