Wraca problem z VAT od gastronomii

Czy w okresie od 24 czerwca 2016 r. do 30 czerwca 2020 r. sprzedaż fast foodów była z 8-proc. stawką VAT, właściwą dla usług gastronomicznych, czy z 5-proc. podatkiem, tak jak inne dostawy dań gotowych na wynos?

Na to pytanie odpowie dopiero poszerzony siedmioosobowy skład Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wątpliwości w tej kwestii nabrał jeden ze zwykłych składów orzekających, dlatego skierował wniosek o wydanie uchwały (postanowienie NSA z 6 lutego br., sygn. akt I FSK 1382/23).

Jeśli zapadnie uchwała, to będzie ona wiązać wszystkie składy orzekające NSA. Jeżeli zostanie wydany wyrok w składzie siedmiu sędziów, to nie będzie miał on mocy wiążącej, ale z pewnością będzie traktowany jako cenna wskazówka interpretacyjna (potwierdza to już praktyka).

Najpierw minister…

Chodzi o problem zapoczątkowany interpretacją ogólną ministra finansów z 24 czerwca 2016 r. (sygn. PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził w niej, że do ceny netto gotowych posiłków, przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji, należy doliczać 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Wyjaśnił, że jest to usługa gastronomiczna, a nie sprzedaż „gotowych posiłków i dań”, do której można stosować niższą stawkę podatku. Część przedsiębiorców nadal jednak płaciła 5-proc. VAT, powołując się na uzyskane wcześniej korzystne interpretacje indywidualne. Inni zdecydowali się płacić wyższy podatek, ale postanowili zarazem dochodzić swoich racji w sądzie.

…potem TSUE…

Jeden z takich sporów, dotyczący rozliczeń za czerwiec 2016 r., trafił do Trybunału Sprawiedliwości UE. Zakończył się wyrokiem z 22 kwietnia 2021 r. (C-703/19). Trybunał orzekł, że w praktyce o stawce VAT decyduje wybór klienta. Jeśli konsument skorzysta z udostępnionej infrastruktury, umożliwiającej spożycie posiłku na miejscu (z obsługi kelnerskiej, ze stolika, krzesła, sztućców, toalety, szatni i innych udogodnień), to mamy do czynienia z usługą gastronomiczną. Jeśli natomiast dostawie żywności nie towarzyszy żadna dodatkowa usługa wspomagająca, to właściwa jest stawka 5 proc.

…i polskie sądy

Tuż po orzeczeniu TSUE sądy administracyjne zaczęły orzekać, że przedsiębiorcy mogli stosować 5-proc. VAT przy sprzedaży posiłków w systemach „drive in” i „walk through”.

Natomiast stawka podatku od sprzedaży w restauracjach i galeriach handlowych zależała – zgodnie ze wskazówkami TSUE – od tego, czy klient zamówił jedzenie na wynos, czy zjadł je na miejscu. Pisaliśmy o tym szerzej m.in. w artykule „NSA potwierdza niską stawkę VAT od fast foodów” (DGP nr 249/2022).

A wątpliwości pozostały

W najnowszej sprawie sąd kasacyjny nabrał jednak wątpliwości, jaką stawkę VAT należało stosować w okresie między wydaniem interpretacji ogólnej przez ministra finansów a wejściem w życie nowej matrycy stawek VAT (co nastąpiło 30 czerwca 2020 r.).

Problem ten powstał na tle sprawy przedsiębiorcy, który po wyroku TSUE skorygował swoje rozliczenia VAT za okres od 1 września 2016 r. do 30 czerwca 2020 r.

Wcześniej stosował 8-proc. stawkę przy sprzedaży:

• w lokalach, gdzie klient może skorzystać w pełnym zakresie z dostępnej infrastruktury („in store”),
• „na wynos”, z okienek zewnętrznych („drive in”, „walk through”); w tym systemie klienci nie korzystają z infrastruktury lokalu,
• w galeriach handlowych, gdzie wyznaczona przestrzeń handlowa nie należy do przedsiębiorcy („food court”).

Złożona przez przedsiębiorcę korekta dotyczyła każdego z tych modeli sprzedaży, ale wyłącznie w zakresie sprzedaży na wynos.

Pod koniec grudnia 2021 r. przedsiębiorca dostał zwrot nadpłaconej daniny, ale trzy miesiące później naczelnik urzędu skarbowego stwierdził, że zwrot się jednak nie należał. Uznał, że skoro posiłki i napoje były przygotowywane i oferowane do sprzedaży w punkcie gastronomicznym, to nie mogły być objęte 5-proc. stawką VAT.

Uważał, że sprzedaż ta mieściła się w grupowaniu 56.1 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług „Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych”, a nie w grupowaniu 10.85 PKWiU „Gotowe posiłki i dania”.

Tego samego zdania był dyrektor izby administracji skarbowej.

Przedsiębiorca nie dał za wygraną, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przyznał mu rację (wyroki z 5 maja 2023 r., I SA/Po 82/23 i I SA/Po 222/23).

Sąd odwołał się do wspomnianej już korzystnej linii orzeczniczej, zgodnie z którą co do zasady sprzedaż dokonywaną przez podatnika w systemie „drive in” i „walk through” należy uznać za dostawę środków spożywczych.

To samo – stwierdził – dotyczy sprzedaży dań na wynos przygotowywanych w lokalach gastronomicznych. Powołał się tu na liczne wyroki NSA, m.in. z: 30 lipca 2021 r. (I FSK 913/18), 2 lutego 2022 r. (I FSK 913/18), 19 maja 2022 r. (I FSK 774/18), 15 lutego 2023 r. (I FSK 2162/18).

Dwa pytania

Wątpliwości nabrał jednak skład orzekający, który rozpatrywał skargę kasacyjną od wyroku poznańskiego WSA. Zawiesił postępowanie i zadał pytanie poszerzonemu składowi NSA. Spytał, która stawka VAT była prawidłowa w spornym okresie: 8 proc. czy 5 proc. A jeśli właściwe było 5 proc., to czy „dostawy wyżej wymienionych posiłków i dań można zaliczyć do kategorii PKWiU 10.85 i w konsekwencji zastosować do nich obniżoną stawkę 5 proc. na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy o VAT w związku z poz. 28 załącznika nr 10 do tej ustawy, pomimo tego, że jest ona powiązana z klasą PKD 10.85, która obejmuje produkcję gotowych posiłków i dań zamrożonych lub w puszkach, składających się co najmniej z dwóch różnych gotowych składników, które są pakowane i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż, oraz że podklasa ta nie obejmuje przygotowania posiłków do bezpośredniego spożycia, sklasyfikowanego w odpowiednich podklasach działu 56”.©℗

orzecznictwo