Niedawno założyłem hurtownię z artykułami spożywczymi – pisze pan Maciej. – Księgowa twierdzi, że chleb i ciastka powinny być opodatkowane różnymi stawkami VAT w zależności od daty ich przydatności. W dodatku na kopytka w wersji mrożonej powinienem nałożyć 5-proc. podatek, a na chłodzone według stawki 8-proc. – dziwi się czytelnik. – Tymczasem u konkurencji wszystkie takie towary są opodatkowane niższymi stawkami. Czy ja też mogę sprzedawać je z niższym VAT – pyta pan Maciej.
Nie jest to takie proste i podjęcie takiego kroku najprawdopodobniej narazi czytelnika na konflikt z organami podatkowymi. Ma jednak szanse na wygraną. Bardzo możliwe, że podobny spór wygrała konkurencyjna firma, gdyż zgodnie z przepisami powinna także różnicować stawki podatku od towarów i usług w zależności np. od daty świeżości pieczywa. Zdaniem fiskusa są one zgodne z regulacjami unijnymi i wcale nie nakładają na podobne towary różnych stawek VAT. Ciastka o długim terminie spożycia nie są w jego opinii konkurencyjne wobec świeżych, więc mogą być odmiennie opodatkowane. Dla przedsiębiorców i wielu sądów nie jest to jednak takie proste.
Problem bierze się głównie z brzmienia art. 98 unijnej dyrektywy VAT, który pozwala państwom członkowskim wprowadzić niższe stawki na produkty wymienione w załączniku nr 3 (m.in. żywność, wyroby medyczne, dostawa wody oraz książek na wszystkich nośnikach fizycznych). Co więcej, z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE m.in. z wyroku z 6 maja 2010 r. wynika, że państwo członkowskie może ograniczyć preferencję tylko do niektórych towarów bądź usług. Potwierdza to także treść art. 98 ust. 3 dyrektywy, który precyzuje, że w celu określenia zakresu stosowania stawki obniżonej można stosować unijną nomenklaturę scaloną.
Problematyczna statystyka
Polska postanowiła objąć preferencją tylko część pieczywa i ciastek na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług oraz dodatkowego czynnika obiektywnego, jakim jest ich świeżość. W ten sposób w naszym kraju 8-proc. stawka VAT obejmuje ciastka, których data spożycia nie przekracza 45 dni, a 5-proc. danina dotyczy chleba, którego data spożycia nie przekracza 14 dni. Przedsiębiorcy argumentują, że takie zróżnicowanie narusza zasadę neutralności VAT, z której wynika, że nie można nakładać podatku o różnej wysokości na podobne wobec siebie towary. I tu jest pierwsza szansa na wygraną dla czytelnika, gdyż część sądów uważa, że Polska naruszyła w ten sposób przepisy wspólnotowe. To oznacza, że przedsiębiorca może stosować preferencję bezpośrednio na podstawie unijnej nomenklatury scalonej z 27 września 2011 r. Mowa jest w niej (pod pozycją 1905) m.in. o chlebie, bułkach, pieczywie cukierniczym, ciastkach i ciastach, herbatnikach itp., ale brak jest zapisu o ich dacie przydatności do spożycia. Potwierdza to np. nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 28 stycznia 2015 r. oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w orzeczeniach z 28 stycznia 2013 r. i z 16 maja 2013 r. Sądy powołują się m.in. na wątpliwości byłego wiceministra finansów Macieja Grabowskiego. Na posiedzeniu sejmowej komisji z 2011 r. powiedział wtedy: „De facto sygnały od przedsiębiorców wskazywały na to, że również organy skarbowe nie do końca są w stanie określić, co jest świeże, a co nie jest świeże, ponieważ takiej definicji decyzyjnej, żadnej, nie ma”. Niestety, trzeba mieć jednak świadomość, że bardzo wiele wyroków potwierdza zdanie fiskusa, że zawężenie stosowania stawki obniżonej na podstawie PKWiU i kryterium świeżości nie narusza prawa unijnego. Przykład to orzeczenie krakowskiego WSA w wyroku z 2 grudnia 2014 r. i NSA z 24 lipca 2013 r. Problem dotarł nawet do Komisji Europejskiej, która od ponad roku bada, czy polskie przepisy są zgodne z prawem unijnym.
Świeże i podobne
To jednak niejedyny argument, jaki można podjąć w ewentualnym sporze. Większe szanse da czytelnikowi udowodnienie, że wszystkie wspomniane towary – ciastka, chleb lub kopytka – są do siebie podobne i powinny być opodatkowane jedną stawką VAT. Jak jednak przekonać o tym fiskusa? Nie będzie to proste, bo o podobieństwie decyduje gust przeciętnego klienta, a oceniać je powinny sądy krajowe. Potwierdza to orzecznictwo TSUE m.in. w wyroku z 11 września 2014 r. Trybunał nie dał jednak żadnych wskazówek, jak sądy powinny badać podobieństwo i wzajemną konkurencyjność produktów. W praktyce czytelnik powinien więc gromadzić dane dotyczące rynku i wyborów swoich klientów. Jeśli okaże się, że tak naprawdę najważniejsze jest dla nich zjedzenie kopytek niezależnie od tego, czy są mrożone, czy chłodzone, to taki towar nie może być odmiennie opodatkowany niezależnie od tego, czy jest mrożony, czy chłodzony. Jeśli natomiast to właśnie jest dla klientów najważniejsze, może być różnie opodatkowany VAT.
Podobne spory dopiero od niedawna trafiają do polskich sądów. Zapadł już jeden wyrok, w którym oceniano podobieństwo kawy zbożowej i kakao w wersji instant. Chodzi o nieprawomocne orzeczenie krakowskiego WSA z 29 stycznia 2015 r. Firma sprzedająca opodatkowane według 23-proc. stawki VAT kakao uważała, że jest to produkt podobny i konkurencyjny wobec kawy zbożowej korzystającej z preferencji. Dyrektor izby skarbowej był zdania, że są to dwa różne produkty, a wybór jednego z nich przez konsumenta będzie zależał wyłącznie od jego osobistych preferencji. Sąd uznał jednak, że zaspokajają one porównywalne potrzeby konsumentów, są do siebie podobne i nie mogą być odmiennie opodatkowane. Wcześniej warszawski WSA w prawomocnym orzeczeniu z 3 czerwca 2014 r. uchylił interpretację fiskusa dotyczącą odmiennego opodatkowania VAT sosów musztardowych i musztardy gotowej. Spółka pytała, dlaczego tylko te pierwsze korzystają z preferencji, skoro oba produkty klasyfikowane są pod tym samym kodem PKWiU (10.84.12). Sąd podzielił jej wątpliwości i nakazał fiskusowi, aby przed wydaniem decyzji o odmiennym opodatkowaniu obu towarów zbadał ich składniki i ocenił, czy są one wobec siebie konkurencyjne. Zdaniem ekspertów podobnych sporów w sądach będzie coraz więcej, a jeśli te orzekać będą podobnie do krakowskiego WSA, to łatwiej będzie udowodnić, że poszczególne rodzaje ciastek lub pieczywa powinny być opodatkowane preferencyjnie niezależnie od ich świeżości.
TSUE a produkty podobne
Unijny trybunał nie podpowiedział wprawdzie sądom krajowym, w jaki sposób powinny oceniać konkurencyjność i podobieństwo produktów, ale robił to sam w niektórych orzeczeniach. Uznał, że podobne i konkurencyjne mogą być nawet produkty, które nie są wzajemnie zastępowalne ze względu na smak i gust, np. schnaps i akvavit, czyli mocny skandynawski alkohol (sygn. akt C-171/78), koniak i whisky (sygn. akt C-168/78), a nawet lekkie wina i piwo (sygn. akt C-170/68).
Podstawa prawna
Art. 98 ust. 1 i 3, poz. 1 załącznika nr 3 do dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L z 2006 r. nr 347/1). Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) nr 1006/2011 z 27 września 2011 r. zmieniające załącznik I do rozporządzenia Rady (EWG) nr 2658/87 w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz.Urz. Nr L 282, z 28.10.2011 r.). Załącznik nr 3, załącznik nr 10 do ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054).
