Projekt PŁ zakłada, że odprawy i odszkodowania wypłacane menedżerom takich spółek będą podlegać 70-proc. PIT także wtedy, gdy będą wypłacane na podstawie odrębnego porozumienia.
Eksperci przyznają, że zmiana pomoże załatać lukę, ale dodają, że nowe przepisy mogą okazać się niewystarczające.
– Luk w 70-proc. podatku jest znacznie więcej, a projekt Polskiego Ładu ich nie usuwa – mówi Grzegorz Sprawka, starszy menedżer w kancelarii DZP.
Dziurawe remedium
70-proc. podatek dochodowy wszedł w życie w 2016 r. i miał zapobiec wypłacaniu wygórowanych odpraw i odszkodowań menedżerom zwalnianym ze spółek, w których Skarb Państwa bądź jednostka samorządu terytorialnego posiadają (bezpośrednio lub pośrednio) większość głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.
Przepisy były uchwalane w 2015 r. w dużym pośpiechu. Zarówno posłowie PiS (którzy złożyli projekt do Sejmu), jak i przedstawiciele Ministerstwa Finansów nie kryli, że głównym celem jest zapobieżenie wypłacaniu „niemoralnie” wygórowanych kwot menedżerom zwalnianym z państwowych (ale też i samorządowych) spółek (wtedy byli to głównie menedżerowie z przeciwnej opcji politycznej).
Legislacyjny pośpiech sprawił, że przepisy są dziurawe.
Trzy- i sześciokrotność
W art. 30 ust. 1 pkt 16 ustawy o PIT ustanowiono 70-proc. PIT od odpraw i odszkodowań za skrócenie okresu wypowiedzenia umowy o pracę lub kontraktu menedżerskiego – w tej części, która przekracza trzykrotność miesięcznego wynagrodzenia zwalnianego specjalisty.
Równie wysoko zostały opodatkowane odszkodowania wypłacane na podstawie przepisów o zakazie konkurencji, z tym że tu 70-proc. PIT dotyczy nadwyżki ponad wynagrodzenie z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pierwszy miesiąc wypłaty odszkodowania (art. 30 ust. 1 pkt 15 ustawy o PIT).
Wystarczyło porozumienie
Z art. 30 ust. 1 pkt 16 ustawy o PIT wynika, że 70-proc. podatek dotyczy wyłącznie odpraw lub odszkodowań za skrócenie okresu wypowiedzenia, które są wypłacone na podstawie umowy o pracę bądź kontraktu menedżerskiego.
W konsekwencji szybko zorientowano się, że drakońskiego podatku da się uniknąć, jeżeli menedżer zawrze ze spółką odrębne porozumienie, na podstawie którego zostanie skrócony okres wypowiedzenia umowy o pracę lub kontraktu i zostanie wypłacona odprawa lub odszkodowanie z tego tytułu.
W takiej sytuacji pracodawca jako płatnik nie pobierze 70-proc. PIT, tylko podatek wyliczony według skali podatkowej na zasadach określonych dla dochodów z pracy bądź z kontraktu menedżerskiego.
Potwierdził to niejednokrotnie sam fiskus, m.in. w interpretacjach indywidualnych dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z: 8 maja 2017 r. (sygn. 0461-ITPB2.4511.76.2017.2), 20 lipca 2017 r. (sygn. 0113 KDIPT2-3.4011.97.2017.1.MK), 23 października 2017 r. (sygn. 0111-KDIB2-3.4011.146. 2017.1.KB), 8 grudnia 2017 r. (sygn. 0115-KDIT2-2.4011.323. 2017.2.HD), 9 stycznia 2018 r. (sygn. 0115-KDIT2-2.4011.406. 2017.1.HD) i 29 stycznia 2018 r. (sygn. 0112-KDIL3-2.4011.344. 2017.2.TR).
Dla porównania w art. 30 ust. 1 pkt 15 ustawy o PIT znalazło się zastrzeżenie, że 70-proc. podatek dotyczy także odszkodowań za zakaz konkurencji przyznanych na podstawie porozumień. Podobnego zastrzeżenia zabrakło w art. 30 ust. 1 pkt 16 ustawy o PIT.
Luka zostanie usunięta
„Tym samym niweczony jest sens tej regulacji, która miała na celu wpłynięcie na zachowania stron takich kontraktów i dostosowanie wysokości odpraw i odszkodowań do rozsądnych i uczciwych standardów” – napisano w uzasadnieniu projektu Polskiego Ładu.
Projekt zakłada więc zmianę w art. 30 ust. 1 pkt 16 ustawy o PIT w takim kierunku, aby nie miał już znaczenia rodzaj umowy, z której wynika prawo menedżera do odprawy lub odszkodowania za skrócenie okresu wypowiedzenia.
Zmieniony przepis ma więc dotyczyć także wypłat dokonywanych na podstawie odrębnych porozumień. Za każdym razem, gdy odprawa lub odszkodowanie będą przekraczać trzykrotność miesięcznego wynagrodzenia zwalnianego specjalisty, od nadwyżki ma być pobierany 70-proc. PIT.
– Projektowane doprecyzowanie należy ocenić bardzo pozytywnie – ocenia Jadwiga Chorążka, dyrektor w dziale doradztwa podatkowego w PwC. Podkreśla, że od samego początku intencje ustawodawcy były jasne, natomiast faktycznie, ze względu na dotychczasowe brzmienie przepisu, zdarzały się próby ominięcia tej sankcyjnej regulacji.
To może nie wystarczyć
Grzegorz Sprawka zwraca jednak uwagę na to, że nawet po wejściu w życie tej zmiany przepisy o 70-proc. podatku pozostaną niedoskonałe. Ciągle będą odwoływać się do pojęć „odpraw” i „odszkodowań”, a więc nie obejmują wszystkich płatności, które mogą trafić do rąk zwalnianych menedżerów. Jako przykład ekspert DZP podaje wynagrodzenie za „wyrażenia zgody na skrócenie okresu trwania umowy”.
– W przeszłości organy podatkowe niejednokrotnie twierdziły, że wyrażona w porozumieniu zgoda na skrócenie okresu trwania umowy oznacza odpłatne świadczenie usługi na rzecz drugiej strony. Wypłacona z tego tytułu kwota nie może być więc traktowana jak odszkodowanie – przypomina Grzegorz Sprawka.
Przykładowo, tak było w sprawie wynagrodzenia za zgodę na przedwczesne rozwiązanie umowy najmu (patrz interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 29 czerwca 2021 r., sygn. 0111-KDIB3-1.4012.274.2021.2.ASY), oraz za przedwczesne rozwiązania umów bankowych (interpretacja z 20 października 2020 r., sygn. 0114-KDIP4-3.4012.366.2020.1.EK). Teraz, zdaniem eksperta, takie samo podejście mogą stosować sami podatnicy.
– Idąc tym śladem, w zależności od osobistej sytuacji danego menedżera i jego statusu podatkowego, wynagrodzenie wypłacane za wyrażenie przez niego zgody na skrócenie okresu trwania umowy może być uznawane za świadczenie usługi na rzecz spółki. Nie będzie więc ani odprawą, ani odszkodowaniem, a tym samym nie powinno podlegać przepisom o 70-proc. podatku – podsumowuje Grzegorz Sprawka.
Nie da się pomniejszyć
Nie ma natomiast szans na to, by wypłacane odprawy lub odszkodowania pomniejszyć poprzez potrącenie należności przysługujących byłemu pracodawcy. Na taki pomysł wpadła jedna ze spółek, uważając, że skoro menedżer nie dostaje całej należnej mu kwoty odszkodowania, bo firma potrąca sobie z niej należność, to pod uwagę należy brać jedynie tę część pieniędzy, którą menedżer faktycznie otrzymuje do dyspozycji.
W wyroku z 6 czerwca 2019 r. (sygn. akt II FSK 1722/17) NSA stwierdził, że gdyby się na to zgodzić, to 70-proc. podatek mógłby ominąć niemal każdego menedżera. Wystarczyłoby, żeby przed odejściem zaciągnął on w spółce pożyczkę i zgodził się na jej potrącanie z kwoty odszkodowania (pisaliśmy o tym w DGP nr 111/2019, „Potrącenie to nie sposób na drakońską daninę”).
Z kolei w wynagrodzeniu z ostatnich sześciu bądź trzech miesięcy poprzedzających miesiąc wypłaty nie należy uwzględniać ekwiwalentu za niewykorzystany urlop – stwierdził dyrektor KIS w interpretacji z 5 sierpnia 2019 r. (sygn. 0115-KDIT2-2.4011.237.2019.1.ENB). Niewliczanie tego ekwiwalentu oznacza w praktyce , że otrzymując odprawę lub odszkodowanie, menedżer może szybciej przekroczyć limit trzy- lub sześciokrotności wynagrodzenia i przez to „wpaść” w 70-proc. PIT.
Jaka większość głosów
Nadal sporne jest natomiast to, kiedy Skarb Państwa dysponuje większością głosów w spółce. Fiskus uważa, że w razie rozproszenia akcjonariatu bądź niskiej frekwencji na walnym zgromadzeniu wystarczy, by Skarb Państwa kontrolował daną spółkę w jakikolwiek sposób.
Sądy administracyjne odrzucają taką wykładnię. Uznają, że skoro w przepisach jest mowa o bezpośredniej lub pośredniej większości głosów, to ustawodawcy chodziło o 50 proc. głosów plus jeden w ogólnej liczbie głosów istniejących w danej spółce. Musi być to zatem większość przysługująca prawnie, a nie jedynie faktycznie. Tak orzekł m.in. NSA w wyrokach z: 25 maja 2021 r. (sygn. akt II FSK 3593/18), 20 sierpnia 2020 r. (sygn. akt II FSK 1279/18), 3 marca 2020 r. (sygn. akt II FSK 121/19, II FSK 3393/18, II FSK 1518/18), 21 stycznia 2020 r. (sygn. akt II FSK 356/18). ©℗
Czego dotyczy 70-procentowy podatek sankcyjny