Firma, która obecnie chce uniknąć opodatkowania lub drastycznie je obniżyć, może korzystać z agresywnej optymalizacji podatkowej. Wystarczy posłużyć się rozwiązaniami, które obowiązują w rajach podatkowych albo krajach, które korzystniej opodatkowują spółki. Nie musi ona w tamtym kraju prowadzić żadnej działalności, wystarczy ją założyć, a następnie transferować przez nią pieniądze w różnych formach (np. dywidend). Rząd chce z taką optymalizacją walczyć. Jednym ze sposobów jest wprowadzenie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Ma ona niwelować negatywne dla polskiego budżetu skutki podatkowe. Klauzula będzie zmuszała firmę stosującą agresywną optymalizację do zapłaty podatku w kraju.

Wprowadzenie takiego rozwiązania przewidują założenia do zmian Ordynacji podatkowej. Rząd chce również powołać radę ds. unikania opodatkowania. Ma ona rozstrzygać w formie niewiążącej opinii, czy zastosowanie przez organ podatkowy klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania (ma ją wprowadzić nowelizacja) było zasadne. Jak wynika z uzasadnienia do założeń, rada ma być ciałem eksperckim, kolegialnym i opiniodawczym w sprawach indywidualnych, w których zastosowano klauzulę przeciw unikaniu opodatkowania. Ma wpływać na ujednolicenie praktyk stosowania klauzuli.

W skład tej rady mieliby wejść m.in. przedstawiciele prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sędziowie nie chcą jednak w niej uczestniczyć.

Pomysł dobry, ale...

Włodzimierz Ryms, wiceprezes NSA, w opinii do projektu zwrócił uwagę, że włączenie sędziów do rady budzi wątpliwości. Przemysław Dumana, sędzia NSA i rzecznik prasowy WSA w Gliwicach, przyznaje, że sam pomysł dotyczący utworzenia rady jest dobry. Został sprawdzony w innych krajach (np. Francja, Australia, Kanada).

– Uważam jednak, że do jej składu nie powinni być powoływani czynni sędziowie NSA i WSA, a wyłącznie sędziowie w stanie spoczynku, których wiedzę i doświadczenie można by wykorzystać w komisji ekspertów (taką funkcję ma pełnić rada – przyp. red.) – mówi Przemysław Dumana.

Nie zgadza się z tym prof. Bogumił Brzeziński z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Pomysł powoływania do jej składu sędziów administracyjnych, choćby w stanie spoczynku, uważa za chybiony. Jak mówi, w tej kategorii spraw, jakimi zajmować się ma rada, pierwszoplanowe znaczenie będzie mieć wykładnia gospodarcza prawa podatkowego. Ta z kolei – żeby móc ją odpowiednio prowadzić – wymaga bieżącego i intensywnego kontaktu ze złożoną i niezwykle dynamiczną rzeczywistością gospodarczą.

– Obawiam się, czy kilka lat funkcjonowania sędziego w stanie spoczynku nie rozluźnia mimo wszystko kontaktu z tą właśnie rzeczywistością – stwierdza prof. Brzeziński.

Z kolei Wiktor Jarzębowski, sędzia NSA, rzecznik prasowy WSA w Łodzi, zwraca uwagę, że w założeniach nie został dokładnie ustalony sposób powoływania rady. I nie wynika z niego wprost, że w jej składzie mieliby zasiadać czynni sędziowie NSA i WSA.

– Ale oczywiście taką teoretycznie rozpatrywaną sytuację uznałbym za niedopuszczalną – przyznaje Wiktor Jarzębowski.

Podobnie uważa Grażyna Nasierowska, sędzia WSA i przewodnicząca III Wydziału Orzeczniczego WSA w Warszawie.

– Mamy na razie jedynie założenia. Nie można zatem wykluczyć, że przedstawicielami prezesa NSA będą nie sędziowie, lecz specjaliści z Biura Orzecznictwa – mówi Nasierowska.

Przyznaje jednak, że ewentualny udział sędziów w radzie mógłby prowadzić do naruszenia niezależności sędziowskiej.

...nieprzemyślany

– Choć doświadczenie sędziów warto wykorzystywać, to jednak ich udział w radzie ds. unikania opodatkowania może być bardzo kłopotliwy – potwierdza dr Irena Ożóg, doradca podatkowy, partner zarządzający w kancelarii Ożóg i Wspólnicy. Nie rozumie też, dlaczego w ciele eksperckim nie ma miejsca dla praktyków. Jej zdaniem obecność osób, które rozumieją mechanizmy funkcjonowania na rynku, byłaby bardzo pożądana.

Zwolennikiem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest Ryszard Mastalski, emerytowany profesor Uniwersytetu Wrocławskiego. Krytycznie jednak ocenia sam pomysł utworzenia rady ds. unikania opodatkowania.

– Nie jestem entuzjastą tworzenia jakiegoś ciała, które nie ma żadnych kompetencji i nie ponosi odpowiedzialności za swoje opinie, a w zasadzie ma jedynie charakter doradczy. To jest ciało dekoracyjne, które ma zapewnić pewne pozory kształtowania w praktyce tej klauzuli – podkreśla prof. Mastalski.