Wadą ustawy mającej przeciwdziałać praniu pieniędzy jest to, że jedynie w bardzo wąskim zakresie różnicuje tzw. instytucje obowiązane. Jeszcze większą bolączką jest groteskowa wręcz definicja transakcji.
ikona lupy />
Piotr Bodył Szymala, radca prawny, Centrum Edukacji Ekonomicznej WSB w Poznaniu
W Dzienniku Gazecie Prawnej z 7 listopada 2012 r. opublikowano frapującą rozmowę z Andrzejem Parafianowiczem, podsekretarzem stanu w Ministerstwie Finansów oraz generalnym inspektorem informacji finansowej. Pan minister postawił dwie systemowo ważne tezy o znacznie szerszym polu oddziaływania niż tylko w odniesieniu do fundacji, których formalnie dotyczy rozmowa.

Boją się kar, ale nie wierzą w sens walki

Na początek rozważań warto odnotować, że w Polsce mamy pewien problem ze stosowaniem ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2010 r. nr 46, poz. 276 z późn. zm.; dalej ustawa). Nierzadko instytucje obowiązane – w tym fundacje – które powinny wspierać władze państwowe w walce z niszczącym dla gospodarki procederem prania pieniędzy, najzwyczajniej w świecie boją się bardziej kar administracyjnych (do 750 tys. zł), niż wierzą w sens owej walki. Każda zatem inicjatywa czynienia ustawy bardziej smooth (łagodnej – przyp. red.) przez GIIF powinna być zauważona i doceniona, co nie znaczy bezkrytycznie przyjęta.

Oczywista teza jednak nie jest bezdyskusyjna

W naszym wspólnym interesie jest, żeby koncentrować się na realnym typowaniu tych, którzy stosują niezwykle złożone techniki prania pieniędzy (AML), a nie neutralizowaniu wydumanych lub realnych strachów związanych z ustawą. Tylko tak uczynimy polski system prawny zgodny z celami dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu.
We wspomnianym wyżej wywiadzie generalny inspektor stwierdza, że „pojęcie transakcji co innego oznacza w przypadku operacji w banku, a co innego w przypadku działań fundacji”, wzmacniając swój pogląd formułą, że jest to oczywiste.
Częstotliwość pewnych zdarzeń prawnych w odniesieniu do różnych typów instytucji obowiązanych jest różna. Absurdem byłoby twierdzenie, że – w praktyce – duży bank jest taką samą instytucją obowiązaną jak mała fundacja.
Z perspektywy litery ustawy ta oczywista teza nie jest już niestety tak bezdyskusyjna. Wadą ustawy jest to, że jedynie w bardzo wąskim zakresie różnicuje instytucje obowiązane, a jeszcze większą bolączką jest groteskowa wręcz definicja transakcji, wspominanej też przez pana ministra.
Niecelowe byłoby powtarzanie wywodu zawartego w artykule „Legalna definicja transakcji nie wyszła ustawodawcy”, który ukazał się 3 kwietnia 2012 r. w DGP, ograniczmy się zatem do konkluzji, że transakcją jest w szczególności każde przeniesienie własności lub posiadania wartości majątkowych, a wartością majątkową każde prawo zbywalne (rzeczowe albo obligacyjne, to już bez znaczenia z perspektywy art. 2 pkt 3 ustawy). Przy tak nierozsądnie szerokim zakresie definicji niepewność co do prawa musi być ogromna i odwrotnie proporcjonalna do wielkości instytucji obowiązanej; im mniejsza, tym bardziej się obawia, że źle rozpozna, czym jest transakcja. Od tego już tylko krok do nieznośnego strachu, czy dobrze ktoś wykonał obowiązek ustawowy w zakresie rejestrowania transakcji o wartości powyżej 15 tys. euro i nie naraża się na karę administracyjną.

Zmiany przepisów są konieczne

Doceniając wagę poglądu generalnego inspektora, w mojej ocenie wykładnia polskiej jednostki analizy finansowej, czyli GIIF-u, nie zastąpi rzetelnej nowelizacji ustawy i znacznie węższego wskazania zdarzeń prawnych uznawanych za transakcję.
To samo dotyczy odpowiedzi na pytanie, jakie typy transakcji powinny być rejestrowane przez określone rodzaje instytucji finansowych. Być może minister finansów powinien uzyskać kompetencję do takiej segmentacji w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy. Alternatywą byłoby nadanie ministrowi finansów kompetencji do wiążącej wykładni postanowień ustawy na modłę Ordynacji podatkowej. Tak czy owak użycie w tej części moich analiz czasu przyszłego i trybu niedokonanego nie jest przypadkiem.
Generalny inspektor formułuje jeszcze jeden ważki pogląd: „transakcje, których fundacje nie muszą rejestrować, to np. przelewy przychodzące na ich konto bankowe”. Jak się wydaje podstawą do takiej konkluzji jest art. 8 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 1e ustawy. Cytowane przepisy nakazują rejestrować transakcje tym instytucjom obowiązanym, które je przeprowadzają. Przeprowadzeniem transakcji jest wykonanie zlecenia lub dyspozycji klienta przez instytucję obowiązaną.

Czysta abstrakcja i praktyka

Cóż z tego, że instytucja obowiązana nie musi zarejestrować transakcji bezgotówkowej, jeśli wobec zlecającego musi zastosować środki bezpieczeństwa finansowego, w szczególności go zidentyfikować i zweryfikować, dążyć do ustalenia beneficjenta rzeczywistego, czyli podmiotu, który stoi za zleceniodawcą przelewu bankowego na konto fundacji.
Nieco tylko upraszczając, można powiedzieć, że fundacja co prawda nie musi zarejestrować transakcji bezgotówkowej, ale wobec przelewającego na jej rachunek środki musi zastosować środki bezpieczeństwa finansowego, czyli zgromadzić dane bardzo podobne (a nawet w szerszym zakresie), jak w przypadku rejestracji. Zwolnienie od obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego zawarte w art. 9i ustawy jest po prostu zbyt wąskie i nie obejmuje fundacji.
Nie trzeba dodawać, że stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego przez fundacje w odniesieniu do klientów, którzy przelewają pieniądze na rachunek tejże fundacji, to czysta abstrakcja, czy precyzyjniej obowiązek prawie niewykonalny. Korekta takiego stanu rzeczy wymaga interwencji prawodawcy, oby jej zwiastunem była wypowiedź generalnego inspektora.
Tytuł i śródtytuły pochodzą od redakcji.

Przy tak nierozsądnie szerokim zakresie definicji niepewność co do prawa jest ogromna