Pierwszą i niebudzącą wątpliwości interpretacyjnych zmianą jest objęcie tą regulacją wyłącznie rzeczy ruchomych (zwolnienia dostaw budynków i budowli zostało określone odrębnie). Niestety, w pozostałym zakresie znowelizowane przepisy budzą wątpliwości zarówno interpretacyjne, jak i związane z ich zgodnością z prawem wspólnotowym.

Ustawodawca utrzymał ograniczenie czasowe w odniesieniu do dostawy towarów używanych – korzystają one ze zwolnienia, tylko jeśli były używane przez podatnika dokonującego ich dostawy co najmniej przez pół roku od nabycia prawa do dysponowania nimi jak właściciel. Tymczasem przepisy dyrektywy nie zawierają takiego ograniczenia czasowego – nawet jeśli podatnik odsprzeda towar następnego dnia po jego nabyciu, dostawa taka korzystać powinna ze zwolnienia (o ile spełnione są pozostałe warunki zwolnienia). W tym zakresie przepis ustawy narusza prawo wspólnotowe. Zatem podatnik jest uprawniony do pominięcia tej części przepisu, a zarazem nie może być on wykorzystywany przez organy państwa na niekorzyść podatnika.

Zwolnienie dostawy towarów używanych ma miejsce pod warunkiem, że podatnikowi nie przysługiwało w stosunku do nich prawo do odliczenia podatku naliczonego. Chodzi więc tu o obiektywny stan przysługiwania prawa do odliczenia podatku naliczonego (a nie faktyczne skorzystanie z odliczenia). Jeśli podatnik posiadał prawo do odliczenia, lecz odliczenia takiego nie dokonał, zwolnienie nie znajdzie zastosowania. Zgodnie z powszechną praktyką uznaje się, że podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku również, gdy towar był pierwotnie nabyty, np. od podmiotu, który nie miał statusu podatnika, czy jeszcze w okresie, gdy ustawa o VAT nie obowiązywała. W świetle orzecznictwa ETS (wyrok w sprawie Jyske Finanse, C-280/04) nieprzysługiwanie powinno być interpretowane węziej. Obejmować ono powinno wyłącznie przypadki, gdy VAT został pierwotnie naliczony, lecz nabywca (obecny dostawca towaru używanego) nie był uprawniony do odliczenia ze względu na związek tego zakupu z działalnością niedającą prawa do odliczenia podatku naliczonego (np. z usługami finansowymi) lub ze względu na przepis zakazujący odliczenia podatku. W świetle tej interpretacji o tym, czy podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia, możemy mówić wyłącznie, gdy podatek był naliczony na pierwotnej transakcji.

Jerzy Martini

doradca podatkowy Baker & McKenzie