Spór dotyczył art. 90 ust. 6 ustaw o VAT. Zgodnie z nim w kalkulacji proporcji odliczenia VAT naliczonego nie trzeba uwzględniać niektórych usług finansowych zwolnionych z VAT (w tym pożyczek), w zakresie jaki mają one charakter pomocniczy. Do końca 2013 r. przepis ten nie mówił o czynnościach pomocniczych, tylko sporadycznych.

Zmiana – jak wyjaśnia Andrzej Nikończyk, doradca podatkowy i partner w KNDP – miała na celu ściślejsze dostosowanie przepisu do brzmienia dyrektywy VAT i orzecznictwa TSUE. W przepisach unijnych mowa jest bowiem o transakcjach pomocniczych, a nie sporadycznych. Zakres tych pojęć zasadniczo jest jednak tożsamy (chodzi o czynności poboczne względem działalności podatnika, incydentalne).

Sprawa rozpatrywana przez NSA dotyczyła spółki handlującej materiałami budowlanymi, która udzieliła pożyczki innemu podmiotowi z grupy oraz dwie pożyczki pracownicze. Zrobiła to z własnych środków obrotowych. Były to – jak twierdziła – działania sporadyczne, incydentalne. Zastrzegła, że w przyszłości nie planuje, ale też nie wyklucza udzielenia pożyczek z nadwyżki bilansowej.

Argumentowała, że takie czynności nie są wpisane w jej model operacyjny, nie posiada żadnego harmonogramu ani planu takiej działalności na przyszłość. Nie jest ona także w żaden sposób potrzebna spółce do prawidłowego funkcjonowania, a przychód z udzielonych pożyczek jest marginalny (0,01 proc. przychodu).

Spółka uważała więc, że nie musi z tego powodu odrębnie ustalać podatku naliczonego podlegającego odliczeniu i takiego, którego odliczyć nie można ze względu na działalność zwolnioną z VAT.

Argumenty te nie przekonały jednak ministra finansów. W wydanej interpretacji indywidualnej stwierdził on, że spółka powinna odrębnie ustalać VAT. Uznał, że działalność w zakresie udzielania pożyczek jest dla spółki bezpiecznym i zyskownych sposobem uzyskiwania przychodu (z odsetek), a to już nie jest incydentalne.

Sprawa ostatecznie trafiła do NSA i to dwukrotnie, ponieważ za pierwszym razem sąd kasacyjny zwrócił ją z powodów proceduralnych do ponownego rozpoznania sądowi w Gliwicach.

Początkowo bowiem WSA uwzględnił skargę spółki i uznał, że pożyczki są sporadyczne. Jednak po ponownym rozpoznaniu sprawy przyznał rację fiskusowi (sygn. akt III SA/Gl 512/17). Stwierdził, że udzielanie pożyczek (innemu podmiotowi z grupy oraz pracowniczych) ma charakter uzupełniający i wspomagający główną działalność. Spółka powinna więc odrębnie ustalać VAT.

Sąd kasacyjny uchylił także i ten wyrok (na skutek skargi kasacyjnej spółki), ale nie przekazał sprawy kolejny raz do WSA, tylko uchylił interpretację indywidualną.

NSA nie przesądził jednak, kiedy udzielanie pożyczek może być uznane za sporadyczne i podlegające zwolnieniu z VAT, a kiedy nie. To zależy od okoliczności, a wniosek o interpretację – w ocenie sądu kasacyjnego – nie daje pełnego obrazu sytuacji i trudno o jednoznaczne stanowisko. Nie wiadomo również, jak sprawa będzie wyglądała w przyszłości – zwrócił uwagę sędzia Roman Wiatrowski. Spółka wprawdzie twierdziła, że nie ma harmonogramu udzielania pożyczek, ale też przyznała, że nie wyklucza tego w razie wystąpienia nadwyżki bilansowej. Z kolei organ podatkowy uznał to za zamiar i plan.

Zdaniem NSA wielkość przychodu z otrzymywanych odsetek może być jedynie pewną wskazówką. Nie można jednak na tej podstawie przesądzić – jak zrobił to minister i WSA – że mamy do czynienia z działalnością uzupełniającą, a nie sporadyczną.

– Nie chodzi tylko o uzyskiwanie przychodu z odsetek, liczy się wielkość angażowanych w taką działalność aktywów – pokreślił NSA.

W tym wypadku spółka angażowała niewielką część swojego majątku. Z tych względów wyrok i interpretacja zostały uchylone. 

orzecznictwo

Wyrok NSA z 20 lutego 2020 r., sygn. akt I FSK 1693/17. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia