Chodzi głównie o CIT, ale też PIT, PCC oraz podatki lokalne. Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania nie będzie natomiast obowiązywać w zakresie VAT. Podatnicy nie mają już co liczyć na interpretacje indywidualne dotyczące „unikania opodatkowania” W zamian minister finansów ma wydawać opinie zabezpieczające.

Projekt nowelizacji ordynacji podatkowej w tym zakresie został wczoraj opublikowany na stronach Rządowego Centrum Legislacji. Celem ma być zwalczanie sztucznych konstrukcji podatkowych, które prawnie są dozwolone, ale są sprzeczne z przedmiotem i celem ustawy podatkowej.

Nowe rozwiązanie ma wejść w życie już w I kwartale 2016 r. Z projektu wynika, że klauzula zacznie obowiązywać po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia nowelizacji w Dzienniku Ustaw.

Istota klauzuli

Nowa klauzula nie będzie przeciwdziałała optymalizacjom, jeśli będą one wynikać z rzeczywistych zdarzeń gospodarczych. Chodzi o wytyczenie granicy między dopuszczalną optymalizacją podatkową a działaniami, które z uwagi na swój szkodliwy charakter nie będą tolerowane. Za unikanie opodatkowania będzie uznawane każde sztuczne działanie w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, która byłaby sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej.

Jeśli okaże się, że przeprowadzona czynność nie miała żadnego innego celu i sensu ekonomicznego poza tym, aby doprowadzić do uzyskania przez podatnika nieuprawnionej korzyści podatkowej, to taka czynność będzie uznawana dla celów podatkowych za niebyłą.

Jeśli natomiast okaże się, że działania podatnika miały pewną treść ekonomiczną i cel zgodny z prawem, to ich skutki podatkowe nie będą automatycznie anulowanie, tylko będą określane tak jak w sytuacji, gdyby podatnik nie działał z zamiarem osiągnięcia korzyści podatkowej.

Podatnik sam będzie mógł przy tym wskazać czynności, które jego zdaniem byłyby adekwatne do jego sytuacji. Wówczas organ podatkowy określi skutki podatkowe, opierając się na „scenariuszu” przedstawionym przez podatnika.

Sztuczne konstrukcje

Projekt określa, czym jest sztuczna konstrukcja. Organ będzie brał pod uwagę to, czy podatnik:

● w nieuzasadniony sposób dzielił operacje gospodarcze,

● angażował podmioty pośredniczące mimo braku uzasadnienia gospodarczego,

● działał w sposób prowadzący do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu wyjściowego,

● działał w sposób, w którym pojawiły się elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące,

● podjął ryzyko gospodarcze, którego – gdyby nie korzyści podatkowe – nie podjąłby rozsądnie działający podmiot.

Korzyść podatkowa

Dana czynność będzie uznawana za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, jeżeli mało istotne będą pozostałe cele wskazane przez podatnika. Korzyścią podatkową zaś będzie:

● niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie jego powstania lub obniżenie wysokości podatku,

● powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku.

Zastosowanie klauzuli będzie powodowało, że podatnik zostanie pozbawiony takich korzyści.

Wyłączenia z klauzuli

Klauzula nie ma być stosowana, jeżeli korzyść podatkowa lub suma korzyści wynikających z wielu czynności podatnika nie przekroczy w okresie rozliczeniowym 100 tys. zł. Nie będzie też miała zastosowania do podmiotów, które uzyskały opinię zabezpieczającą lub wystąpiły o nią, ale ich wniosek nie został załatwiony w terminie. Klauzula nie będzie również stosowana do opłat i nieopodatkowych należności podatkowych, a także do VAT. Ministerstwo Finansów uzasadnia to tym, że w orzecznictwie UE wykształciła się już zasada zakazu nadużycia prawa w podatku od towarów i usług. Polskie organy podatkowe i sądy mają obowiązek ją stosować i jest to wystarczający środek do zwalczania nadużyć w VAT – argumentuje MF.

Odrębne postępowanie

Projekt zakłada, że postępowanie podatkowe dotyczące zastosowania klauzuli będzie wszczynał minister finansów. Będzie on mógł także przejąć od organów toczące się już postępowanie podatkowe lub kontrolne. Na postanowienie o takim przejęciu nie będzie można złożyć zażalenia.

Jeśli minister dojdzie do wniosku, że nie zastosuje klauzuli, to będzie umarzał postępowanie albo przekaże je organowi, który dotychczas je prowadził. Jeśli natomiast uzna, że klauzula ma zastosowanie, wyda stosowną decyzję – ustalającą lub określającą wysokość zobowiązania podatkowego.

Specjalna rada

Minister będzie mógł również zwrócić się do Rady do spraw Unikania Opodatkowania o opinię dotyczącą zasadności zastosowania klauzuli. Na etapie odwołania z wnioskiem o wydanie takiej opinii będzie mógł się zwrócić – za pośrednictwem ministra – również sam podatnik.

Rada ma być niezależną, kolegialną instytucją, która wydawałaby opinie na temat tego, czy nową klauzulę należy stosować w sprawach indywidualnych. Takie opinie będą bezpłatne i będą umieszczane w Biuletynie Informacji Publicznych. Wprawdzie nie będą one wiążące dla ministra, ale jeśli nie zgodzi się on z opinią, to będzie musiał to uzasadnić.

W nowej instytucji zasiądzie siedmiu ekspertów, w tym trzech wskazanych przez ministra finansów oraz po jednym wskazanym przez: ministra sprawiedliwości, Komisję Wspólną Rządu i Samorządu Terytorialnego, Krajową Izbę Doradców Podatkowych oraz Radę Dialogu Społecznego.

Opinie ministra

Minister finansów ma wydawać opinie zabezpieczające przed zastosowaniem klauzuli. W uzasadnieniu projektu podkreślono, że nie będzie to tylko „sucha” ocena stanu faktycznego przedstawionego przez przedsiębiorcę, ale ocena, czy w danej sytuacji można zastosować nową klauzulę. Innymi słowy, czy działania przedsiębiorcy mają na celu unikanie opodatkowania.

Opłata za wydanie takiej opinii ma wynosić 20 tys. zł (a nie jak za wydanie interpretacji indywidualnej – 40 zł). MF argumentuje, że ustalenie jej na tak wysokim poziomie jest związane ze skomplikowaniem postępowania i dużymi nakładami, które będzie zmuszony ponieść fiskus. Ponadto – zdaniem resortu – taka opłata jest adekwatna do osiągniętej lub spodziewanej korzyści podatkowej (będzie musiała wynieść ponad 100 tys. zł, aby w ogóle mogła mieć do niej zastosowanie klauzula). Minister będzie miał sześć miesięcy na wydanie opinii zabezpieczającej. Będzie ona chronić tylko wnioskodawcę, a ochrona nie obejmie zdarzeń i skutków podatkowych, które powstaną po jej doręczeniu. Wydaną opinię będzie można zaskarżyć do sądu administracyjnego. 

Limit za niski, a opinie zabezpieczające nie zastąpią interpretacji

Główną konsekwencją nowelizacji będzie niepewność podatników co do ich sytuacji prawnej i ostatecznej wysokości ciążących na nich zobowiązań podatkowych. Jest to wynikiem niedookreśloności pojęć stosowanych w nowelizacji, które będą interpretowane przez ministra finansów. Niemożliwe będzie uzyskanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego w okolicznościach stanowiących unikanie opodatkowania. Wprowadzona instytucja opinii zabezpieczających z uwagi na warunki jej wydania (w szczególności termin sześciu miesięcy na wydanie oraz opłata 20 tys. zł) nie zastąpi w pełni instytucji indywidualnych interpretacji prawa podatkowego.

Proponowany limit zastosowania klauzuli na poziomie 100 tys. zł w okresie rozliczeniowym należy ocenić jako zbyt mały w realiach obrotu gospodarczego. Będzie miał on bowiem charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy. To oznacza to, że nawet osoba fizyczna może jedną czynnością prawną przekroczyć ten limit i znaleźć się w reżimie zastosowania klauzuli unikania opodatkowania.

Natomiast jako pozytywne należy ocenić rozwiązanie, wedle którego nie każdy organ podatkowy będzie uprawniony do stosowania klauzuli unikania opodatkowania. Pozytywne jest również wyłączenie stosowania klauzuli do VAT, jako że podatek ten co do zasady powinien być neutralny dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

Klauzuli może nie uderzyć w niektóre holdingi

Niewątpliwie wprowadzenie klauzuli jest potrzebne i to nie tylko ze względu na olbrzymią skalę unikania opodatkowania w Polsce. Takie rozwiązanie wpisywać się też będzie w standardy obowiązujące w innych państwach członkowskich UE i zapisane w prawie europejskim.

Jeśli chodzi o samą konstrukcję przepisów, to wprowadzony poziom 100 tys. zł może objąć nie tylko transakcje zawierane w ramach holdingów międzynarodowych, ale i średnich polskich przedsiębiorców. A to oni najwięcej tracą na międzynarodowej optymalizacji wykorzystywanej przez działające w naszym kraju holdingi.

Pamiętać również należy że samo wprowadzenie klauzuli bez innych (dodatkowych) regulacji koniecznych do skutecznej walki

z unikaniem opodatkowania może okazać się mało skuteczne. Samo wprowadzenie klauzuli może w szczególności nie uderzyć w te holdingi, które nie optymalizują agresywnie opodatkowania. W UE istnieje konkurencja fiskalna między państwami, co skutkuje tym, że koncerny omijają kraje wprowadzające restrykcyjne, ale nieprecyzyjne przepisy dotyczące klauzuli. Warto więc w dalszych pracach nad nią jak też innymi rozwiązaniami, korzystać z dostępnych już doświadczeń innych państw członkowskich. Głębszej refleksji powinien być też poddany skład Rady do Spraw Unikania Opodatkowania. Z założenia powinna być ona niezależna, a proponuje się rozwiązanie, gdzie większość jej członków będą powoływać ministrowie finansów i sprawiedliwości. To może przełożyć się na brak niezależności tej instytucji.

Klauzula nie powinna działać wstecz

Nowelizacji ma wejść w życie 30 dni po jej ogłoszeniu. Biorąc pod uwagę szybkość procedowania ustaw w obecnym Sejmie, to nowe przepisy mogą obowiązywać już niedługo. Projekt nowelizacji nie zawiera także żadnych przepisów przejściowych. Z uzasadnienia wynika, że 30-dniowe vacatio legis to okres, w którym podatnik powinien zaprzestać stosowania sztucznych konstrukcji. Zdaniem projektodawców bowiem nie można mówić o prawach nabytych, gdy podatnik kontynuuje sztuczne działania. Trudno się zgodzić z taką tezą. Dane konstrukcje mogą zostać uznane za sztuczne dopiero wówczas, gdy obowiązują przepisy pozwalające na dokonanie takiej oceny. Jeżeli więc transakcja została dokonana przed wejściem w życie klauzuli, to niezasadne jest stosowanie do jej oceny przepisów pozwalających na pominięcie skutków podatkowych – nawet jeżeli skutki podatkowe mają miejsce już po wejściu w życie klauzuli. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle reguły lex retro non agit.

Wypełnij PIT z "Dziennikiem Gazetą Prawną" - program do rozliczeń i poradnik dla podatnika 4 i 5 stycznia w kioskach