Zapowiedziane na wrzesień referendum ma rozstrzygnąć m.in. o wprowadzeniu klauzuli rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść podatnika (z łac. in dubio pro tributario). Opowiadają się za nią zarówno eksperci, pracodawcy, przedsiębiorcy, jak i osoby fizyczne. Nie ma jedynie zgody co do samej treści klauzuli.

Najbardziej zaawansowane są prace w Sejmie nad propozycją prezydenta Bronisława Komorowskiego. Zgodnie z nią na korzyść podatnika miałyby być rozstrzygane „niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego”.

Przedstawiciele resortu finansów w przekonują, że nie należy się spieszyć z wprowadzeniem takiej klauzuli. Obawiają się, że źle skonstruowana przyniesie więcej szkody niż pożytku. Może bowiem spowodować, że w sądzie będą wygrywać przestępcy. Dziś fiskus rozstrzyga wszelkie wątpliwości w prawie wyłącznie na swoją korzyść. Zmienia stanowisko dopiero po licznych przegranych w sądach lub w trybunałach. Zanim jednak do tego dojdzie, przez długi czas uporczywie i często wbrew orzeczeniom krajowych sądów nakazuje płacić wyższy podatek.

Należyta staranność

Widać to na przykładzie obowiązku zachowania należytej staranności w VAT. To kryterium decydujące o prawie do odliczenia podatku naliczonego (niekiedy również o możliwości zastosowania stawki 0 proc. w wewnątrzwspólnotowej dostawie towarów).

– Obowiązek zachowania takiej staranności nie wynika z żadnych przepisów: ani prawa krajowego, ani wspólnotowego, lecz z orzecznictwa TSUE – zwraca uwagę Mirosław Siwiński, radca prawny i doradca podatkowy w Kancelarii Prof. W. Modzelewskiego.

W praktyce organy podatkowe oceniają, czy podatnik należycie wybrał kontrahenta, czyli czy sprawdził, czy jest on zarejestrowany w CEIDG i dla celów VAT oraz czy towar dojechał.

– Fiskus żąda jednak również niemożliwego: sprawdzenia, czy kontrahent rozlicza VAT, komu odprzedał towar, czy prowadzi działalność w sposób rzeczywisty. A nawet jeżeli podatnik spełni te i inne warunki, to szuka się dziury w całym, by pozbawić go prawa do odliczenia – zauważa Mirosław Siwiński.

Ewidentnie więc wszelkie wątpliwości pojawiające się przy badaniu należytej staranności są rozstrzygane przez organy na niekorzyść podatnika.

Spory o klasyfikację

Nie mniej wątpliwości rodzi klasyfikowanie towarów mające wpływ na wysokość opodatkowania. Mirosław Siwiński wskazuje na przykład akcyzy od samochodów podwójnego przeznaczenia, czyli osobowo-towarowych (pick-up, van). W unijnej klasyfikacji CN mogą być one uznane zarówno za ciężarowe (bez akcyzy), jak i osobowe (z akcyzą). Fiskus niemal zawsze uważa, że są one osobowe.

Tak samo jest w VAT. Organy uzależniają możliwość zastosowania niższej stawki VAT od prawidłowej klasyfikacji wyrobów i usług, ale wątpliwości co do tego fiskus rozstrzyga na niekorzyść podatników. Obecnie najczęściej dotyczy to towarów spożywczych.

Usługi pomocnicze

Na inny przykład wątpliwości w VAT rozstrzyganych również na niekorzyść podatnika wskazuje Bartosz Bogdański, doradca podatkowy i starszy menedżer w MDDP. Z art. 43 ust. 13 ustawy o VAT wynika, że zwolnione z podatku są usługi pomocnicze, które stanowią odrębną całość, ale są właściwe i niezbędne dla wykonania usługi zwolnionej (przykładem jest likwidacja szkód ubezpieczeniowych itp.). Organy podatkowe nieomal zawsze uważają jednak, że dana usługa nie jest ani niezbędna, ani właściwa dla wykonania usługi zwolnionej, bo może być wykonywana również przy okazji innych usług. Szansą na rozstrzygnięcie sporów w tej sprawie będzie dopiero orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE (postanowienie NSA z 19 listopada 2014 r., sygn. akt I FSK 1563/13).

Wypłata za granicę

Trudno mówić o rozstrzyganiu wątpliwości na korzyść podatnika w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy zamawiają za granicą wykonanie usług doradczych i opinii prawnych dotyczących tamtejszego rynku– mówi Marcin Opiłowski, starszy menedżer w EY.

Świadczenie takich usług nie wymaga fizycznej obecności zleceniobiorcy w Polsce, stąd jednak jest wypłacane za granicę wynagrodzenie. W takiej sytuacji fiskus zawsze nakazuje potrącić podatek u źródła mimo poważnych czasem wątpliwości, czy faktycznie nierezydent osiąga dochód na terytorium Polski. Problem ten nie zniknie tak długo, jak długo ustawodawca tego nie doprecyzuje.

Po stronie przedsiębiorców staje wiele składów orzekających sądów administracyjnych, które uznają, że dochód na terytorium Polski powstaje tylko wtedy, gdy kontrahent wykonał w Polsce usługi albo gdy służyły one prowadzonej tu działalności. Czym innym jest jednak wykonanie ekspertyzy, poza granicami naszego kraju dotyczącej zagranicznego rynku. I nie powinno zmieniać tego to, że samo wynagrodzenie jest wypłacane z Polski – tak np. WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 865/14, I SA/Kr 229/13, oraz WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 430/14. Wyroki te są jednak nieprawomocne.

Bez paliwa

W uzasadnieniu do projektu wprowadzającego od 1 stycznia 2015 r. ryczałt na samochody służbowe pracowników używane do celów prywatnych Ministerstwo Finansów wyjaśniło, że do kalkulacji kwoty przychodu przyjęło statystyczny koszt paliwa. Zasugerowało w ten sposób, że będzie on uwzględniony w ryczałcie. Jednak po uchwaleniu ustawy okazało się, że skoro z przepisów to wprost nie wynika, to koszt paliwa powinien być z ryczałtu wyłączony.

Rozwiązanie umowy

Problematyczne jest też zaliczanie do kosztów podatkowych wydatków poniesionych na wcześniejsze rozwiązanie umów, np. najmu. Sądy orzekają w takich sprawach na korzyść podatników, zgadzając się z tym, że zerwanie niekorzystnej umowy i wypłata związanego z tym odszkodowania zapobiega stratom i zarazem przyczynia się do osiągnięcia przychodów, a przynajmniej zachowania lub zabezpieczenia ich źródła. Fiskus takiego związku nie dostrzega, traktuje zerwanie umowy wyłącznie jako rezygnację z przychodów, nawet gdy taka umowa przynosi podatnikowi jedynie straty.

Po TSUE

Czasami nawet wyrok TSUE nie jest w stanie zmienić podejścia organów podatkowych do wątpliwych kwestii. Przykładem opodatkowanie funduszy inwestycyjnych mających siedzibę poza terytorium Unii.

– Polski fiskus konsekwentnie odmawia im prawa do zwolnienia z CIT, nawet gdy działają one na analogicznych zasadach co polskie fundusze inwestycyjne – zauważa Artur Ratajczak z Tax Corner. Podaje przykład funduszu amerykańskiego, który walczył o zwolnienie z podatku od dywidend wypłacanych mu przez polskie spółki.

– Mimo wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014 r. (sygn. akt C-190/12) stwierdzającego, że Polska nie może różnicować funduszy ze względu na siedzibę, organy podatkowe i tak znalazły istotne różnice, które w ich przekonaniu nie pozwoliły temu funduszowi na korzystanie z preferencji – mówi Artur Ratajczak.

Ostatecznie fundusze wygrywają, ale dopiero w sądach administracyjnych (przykładem wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1691/14).

Rozliczanie strat

Fiskus wciąż też nie pozwala na rozliczanie w Polsce strat zlikwidowanego oddziału zagranicznego, bo takiej możliwości nie przewiduje ustawa o CIT. Na korzyść podatników orzekają dopiero sądy administracyjne, powołując się na wymogi prawa unijnego, w tym na zasadę swobody przedsiębiorczości. Zwracają uwagę na to, że nie można dyskryminować spółek mających zakłady zagraniczne na obszarze UE względem tych, które działają jedynie przez zakłady krajowe (tak np. NSA w orzeczeniu z 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1593/11, i WSA w Warszawie w wyroku z 21 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 2913/14).

Źródłem wątpliwości dotyczących rozliczania strat jest także art. 16 ust. 1 pkt 39 ustawy o CIT. Nie różnicuje on wierzytelności na przedawnione i nieprzedawnione. Mówi ogólnie, że strata ze sprzedaży może być kosztem, pod warunkiem że wierzytelność została wcześniej zarachowana jako przychód.

– A jednak organy podatkowe interpretują go po swojemu i nie pozwalają zaliczać do kosztów strat ze sprzedaży wierzytelności przedawnionych – zauważa Artur Ratajczak.

Przed nowelizacją

Rozstrzyganie wątpliwości na niekorzyść podatnika odbywa się także przez stosowanie w interpretacjach nieobowiązujących jeszcze przepisów podatkowych. Tak dzieje się np. w przypadku rozliczeń samorządów z tytułu VAT. Organy podatkowe już dziś wydają negatywne dla gmin interpretacje wymuszające uwzględnianie czynności nieopodatkowanych w proporcji sprzedaży ustalanej do celów VAT, mimo że nowe regulacje w tym zakresie zaczną obowiązywać dopiero w 2016 r.

Wątpliwości faktyczne

Alicja Sarna, doradca podatkowy i starszy menedżer w MDDP, uważa, że zasady in dubio pro tributario nie można odnosić wyłącznie do wątpliwości dotyczących prawa, czyli brzmienia przepisu.

– W znacznie większym zakresie powinna ona mieć zastosowanie w odniesieniu do stanu faktycznego, a więc w trakcie postępowania dowodowego – uważa ekspertka. W praktyce bardzo często mamy bowiem do czynienia z sytuacjami, w których nie udaje się precyzyjnie ustalić faktycznego przebiegu zdarzeń. W takim wypadku organy podatkowe nie powinny uznawać, że sprawa jest wyjaśniona, ale stosować zasadę in dubio – wszelkie wątpliwości tłumacząc na korzyść podatnika – komentuje Alicja Sarna.