Eksperci tłumaczą, że osoba prowadząca działalność nie może świadczyć usług w sposób dowolny. Raz jako przedsiębiorca, a innym razem jako zleceniobiorca. – Gdyby to było możliwe, to każdy profesjonalista wybierałby umowę-zlecenie i nie płacił podatku – mówi Rajmund Polkowski, doradca podatkowy w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy.

– W momencie, gdy ktoś zostaje przedsiębiorcą wykonującym określone czynności, staje się podatnikiem VAT w zakresie wszystkich świadczonych przez siebie usług, które pokrywają się z przedmiotem działania jego firmy – wyjaśnia ekspert.

Dla nieprofesjonalistów

Umowa-zlecenie jest świadczona odrębnie pod warunkiem, że spełnia przesłanki wynikające z art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT. Po pierwsze, zlecający powinien zapewniać warunki do jej wykonywania (miejsce, czas i narzędzia). Po drugie, powinien ponosić odpowiedzialność wobec osób trzecich. Przepis ten zwalnia zatem z VAT wyłącznie nieprofesjonalistów.

Dlatego np. fryzjerka, która dodatkowo jest dozorczynią na umowę-zlecenie, płaci VAT tylko od obrotów swojego salonu fryzjerskiego.

Co nie jest działalnością gospodarczą

Co nie jest działalnością gospodarczą

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Nie uniknie natomiast podatku np. malarz prowadzący własną działalność gospodarczą, który chce wykonywać część swoich prac na umowę-zlecenie. Zapłaci VAT od całości obrotów.

Radca na zleceniu

Przekonał się o tym mężczyzna, który początkowo pracował na umowę o pracę, a dodatkowo świadczył usługi prawne w ramach zlecenia. Nie płacił od niego VAT, bo nie miał takiego obowiązku. Problem powstał po zdobyciu przez niego tytułu radcy prawnego i otwarciu własnej kancelarii. Kontynuując umowę-zlecenie, radca myślał, że nadal nie będzie musiał płacić od niej VAT. Uważał, że skoro porad prawnych udziela w siedzibie zleceniodawcy, w stałych dniach i godzinach, z wykorzystaniem materiałów i sprzętu zleceniodawcy i pod jego kierownictwem, a w zamian za to otrzymuje stałe wynagrodzenie, to podatek się nie należy. Powołał się przy tym na art. 15 ust. 3 pkt 3 ustawy o VAT.

Innego zdania był fiskus. Uznał, że radca powinien płacić VAT od wszystkich porad prawnych – zarówno tych udzielanych w ramach kancelarii, jak i na umowę-zlecenie. Zdaniem fiskusa przepis, na który powołał się radca, nie miał w tej sprawie zastosowania, bo dotyczy on tylko czynności świadczonych przez nieprofesjonalistów.

Inaczej w pracy

Podobnie orzekł WSA w Lublinie. Stwierdził, że zawód radcy prawnego polega na świadczeniu usług prawnych. Dlatego pomoc prawna, choćby wykonywana na zlecenie, i tak będzie uznana za świadczoną w ramach działalności gospodarczej. Samo podporządkowanie zleceniodawcy w zakresie warunków wykonywania czynności (miejsce i czas) oraz brak odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności nie wyklucza działalności gospodarczej – stwierdził WSA.

Tego samego zdania był NSA w wyroku z 9 września 2014 r. (sygn. akt I FSK 1366/13). Sędzia Sylwester Marciniak zwrócił uwagę, że inaczej byłoby, gdyby radca te same porady – zamiast na zlecenie – wykonywał na podstawie umowy o pracę. W tej sprawie nie było przeszkód ku temu.

Piotr Gaczyński doradca podatkowy FL Tax

Piotr Gaczyński doradca podatkowy FL Tax

źródło: Materiały Prasowe

Trzeba z góry przewidzieć konsekwencje

Według mnie zarejestrowanie działalności gospodarczej nie powinno być decydujące dla uznania kogoś za podatnika VAT, w szczególności w stosunku do czynności, które zaczął wykonywać w ramach umowy-zlecenia jeszcze przed rejestracją działalności. Pomocnicze stosowanie przepisów ustawy o PIT wskazuje na uznanie za opodatkowane VAT wyłącznie czynności wykonywanych w ramach działalności gospodarczej. Jeżeli radca prawny faktycznie wykonywał czynności niesamodzielnie (zależnie od zleceniodawcy), to trudno uznać, że wykonywał je w ramach działalności gospodarczej opodatkowanej VAT.

Z drugiej strony świadczenie usług w ramach działalności gospodarczej może być w pewnych okolicznościach korzystniejsze dla przedsiębiorcy niż dzielenie czynności pomiędzy działalność a umowę-zlecenie. Podatnik będzie wówczas płacił jedną składkę zdrowotną oraz może skorzystać z podatku liniowego.

Problem radcy prawnego polega na tym, że zawarł on umowę-zlecenie, zanim otworzył działalność gospodarczą, w związku z tym, stosując się do orzeczenia NSA, musiałby teraz rozliczyć VAT z własnej kieszeni (metodą w stu). Gdyby najpierw założył działalność, a potem przyjął zlecenie jako niezależny przedsiębiorca, mógłby umówić się ze zleceniodawcą na kwotę netto powiększoną o VAT.

Wykluczenie odpowiedzialności nie może być podatkową furtką

W sprawie rozstrzyganej przez NSA za kluczowe należy uznać zrozumienie definicji działalności gospodarczej wynikającej z ustawy o VAT. Jest ona szersza od tej w ustawie o PIT. Może się zdarzyć, że osoba fizyczna będzie prowadziła działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT, a nie będzie prowadziła pozarolniczej działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o PIT. Ustawa o VAT i dyrektywa zakładają, że podatnikiem VAT jest każdy podmiot, który w sposób samodzielny prowadzi działalność. Samodzielnie oznacza między innymi na własną rękę, we własnym zakresie i o własnych siłach, niezależnie, bez niczyjego wpływu i podporządkowania.

Niekonsekwencję w takim rozumieniu pojęcia samodzielności wprowadza art. 15 ust. 3 ustawy o VAT. Wskazuje, że nie jest samodzielną działalnością ta, z której przychody są kwalifikowane do źródła przychodu wymienionego w art. 13 pkt 2–9 ustawy o PIT, pod warunkiem że z umowy wynika odpowiedzialność zlecającego wobec osób trzecich. Nie jest to zgodne z dyrektywą. Status podmiotu jako podatnika VAT nie może być uzależniony od tego, do jakiego źródła przychodów jest zakwalifikowane jego wynagrodzenie na gruncie ustawy o PIT. Nie jest też wystarczające wskazanie w umowie, że odpowiedzialność za wykonywane prace ponosi zlecający.

Intencją prawodawcy wspólnotowego było wyłączenie z zakresu opodatkowania VAT tylko tych czynności, które są wykonywane w ramach stosunku pracy lub na podstawie umów tworzących stosunek w pełni tożsamy ze stosunkiem pracy. Warunek odpowiedzialności zleceniodawcy jest podany jako jeden z trzech elementów służących prawidłowemu określeniu tych relacji. Jak podkreślił TSUE w wyroku z 25 lipca 1991 r. (sygn. akt C-202/90), to, że zleceniodawca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za czynności wykonywane przez zleceniobiorcę w czasie, gdy występuje on jako jego przedstawiciel, nie wystarcza do stwierdzenia, że występują relacje charakterystyczne dla stosunku pracownik – pracodawca.

Należy uznać, że każda działalność, która jest wykonywana w sposób samodzielny, bez cech charakterystycznych dla podległości, jaka występuje w relacji pracownik – pracodawca, będzie – co do zasady – objęta VAT. Dotyczy to także wszelkich umów-zleceń oraz kontraktów menedżerskich realizowanych poza zakresem (przedmiotem) prowadzonej działalności.

Należy więc stwierdzić, że radca prawny świadczący odpłatnie usługi prawne w ramach działalności wykonuje ją samodzielnie w rozumieniu ustawy o VAT. W przeciwnym razie podatnik mógłby wybierać, które usługi opodatkuje, zastrzegając w umowie-zleceniu, że odpowiedzialność wobec osób trzecich ponosi zlecający.

Inaczej sytuacja przedstawiałaby się, gdyby podatnik wykazał, że umowę-zlecenie realizuje pod czyimś kierownictwem, czyli w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy. W takim wypadku wynagrodzenie nie podlegałoby opodatkowaniu VAT, także wówczas gdy zakres takiej umowy pokrywałby się z zakresem prowadzonej samodzielnie działalności gospodarczej.