Zdaniem ekspertów spór z uwagi na powstanie dwóch linii orzeczniczych zasługuje albo na wydanie uchwały przez siedmioosobowy poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego, albo nawet na zmianę przepisów dotyczących tzw. ograniczonego obowiązku podatkowego.

Sporny podatek

Problemy dotyczą głównie tzw. usług niematerialnych, np. zamówionego za granicą doradztwa, opinii prawnych itp. Ich świadczenie nie wymaga fizycznej obecności zleceniobiorcy w Polsce. Stąd jednak wypłacane jest za granicę wynagrodzenie.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o CIT (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 851 ze zm.) oraz art. 3 ust. 2a ustawy o PIT (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) nierezydent, który osiągnie na terytorium naszego kraju dochód, powinien rozliczyć się z tego tytułu z fiskusem. W przypadku usług niematerialnych oznacza to obowiązek potrącenia nawet 20 proc. podatku u źródła zgodnie z art. 21 ust. 2a ustawy o CIT oraz art. 29 ust. 1 pkt 5 ustawy o PIT. Płatnicy nie chcą potrącać takiej daniny – argumentują, że skoro zamawiają usługę za granicą i tam chcą z niej korzystać, to nie ma mowy o tym, aby ich kontrahent osiągnął dochód w Polsce. Spory trafiają do sądów administracyjnych, ale ich wyroki są podzielone.

Wystarczy płatność

Ostatnio NSA w głośnym wyroku z 21 sierpnia 2014 r. (sygn. akt II FSK 2120-2122/12) orzekł, że podatnik w takiej sytuacji powinien potrącić daninę od wypłacanego za granicę wynagrodzenia. Chodziło o znaną piosenkarkę, która planowała wydać w 2008 r. płytę w USA. W związku z tym zamówiła u tamtejszych firm swoją promocję i usługi doradcze. Amerykanie otrzymali z tego tytułu całe wynagrodzenie. Polski fiskus uznał jednak, że powinno być ono mniejsze o 20 proc. (firmy nie przesłały certyfikatu rezydencji, co pozwoliłoby uniknąć daniny), gdyż kontrahenci piosenkarki osiągnęli na terytorium Polski dochód. Wystarczy bowiem, że z efektów ich usług korzysta podatnik krajowy i to on płaci wynagrodzenie. Takie zdanie podzielił NSA.

Podobnie orzekał już wcześniej np. w wyroku z 22 października 2010 r. (sygn. akt II FSK 1108/09). Polska firma zleciła wtedy kontrahentowi z Hongkongu wyszukiwanie potencjalnych dostawców i prowadzenie z nimi negocjacji handlowych. Sąd orzekł, że zagraniczna firma osiągnęła dochód w Polsce z tytułu usług doradczych, stąd konieczność potrącenia podatku u źródła.

Fiskus konsekwentnie upomina się o daninę także w wydawanych interpretacjach. Przykładowo dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy (pismo z 10 marca 2014 r., nr ITPB4/423-15/14/TK) uznał, że firma zajmująca się handlem elektroniką za granicą, która zamawia usługi doradcze i prawnicze dotyczące tamtejszych rynków, powinna pomniejszać płacone z tego tytułu wynagrodzenie o podatek u źródła.

Ważne miejsce wykonania

Nie wszystkie składy sędziowskie podzielają takie stanowisko. Przeciwnie orzekł np. NSA w wyroku z 4 lipca 2013 r. (sygn. akt II FSK 2200/11). Chodziło o spółkę, która zamówiła opinie prawne w Rosji i na Ukrainie. Dotyczyły one opłacalności inwestowania w obu tych krajach. NSA uznał, że skoro wykonano je w całości poza Polską i nie służyły do prowadzenia działalności w naszym kraju, to nie mogą być tu opodatkowane.

Podobnie orzekł wcześniej w wyroku z 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt II FSK 2144/08) w sprawie pośrednictwa handlowego wykonywanego przez obywatela Puerto Rico dla przedsiębiorstwa znad Wisły.

Po stronie podatników w takiej sytuacji stają też niektóre wojewódzkie sądy administracyjne (wyroki nieprawomocne). WSA w Krakowie w orzeczeniu z 17 lipca 2014 r. (sygn. akt I SA/Kr 865/14) uznał, że nie trzeba potrącać podatku u źródła od wynagrodzenia płaconego za usługi prawnicze wykonane w Japonii i Wielkiej Brytanii. Dzień wcześniej równie korzystny wyrok wydał WSA w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 430/14). Krakowski sąd prezentował korzystne dla podatników stanowisko już wcześniej np. w wyrokach z 3 października 2013 r. (sygn. akt I SA/Kr 1371/13) i z 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt I SA/Kr 229/13).

Niejasny przepis

– Jeśli ustawodawca nie doprecyzuje, co oznacza dochód osiągnięty na terytorium Polski, to problem nie zniknie. Brak jasnych uregulowań w odniesieniu do jednego z podstawowych elementów podatku – czyli przedmiotu opodatkowania – powoduje brak pewności prawnej – podkreśla Marcin Opiłowski, starszy menedżer w EY.

Zwraca uwagę, że zagraniczni przedsiębiorcy nie mają dziś pewności, czy podjęcie współpracy z polskim kontrahentem nie będzie oznaczać konieczności zapłaty daniny. Także krajowi przedsiębiorcy nie są pewni, czy mają obowiązek potrącać podatek u źródła czy też nie.

– Problem nie dotyczy tylko płatności za usługi niematerialne, ale też np. opodatkowania dochodu z obrotu polskimi papierami wartościowymi – wskazuje ekspert EY.

Warto podkreślić, że kontrahent, który miałby otrzymać mniejsze o 20 proc. wynagrodzenie za wykonanie usług niematerialnych w swoim kraju, może po prostu odmówić współpracy z polskim przedsiębiorcą. Z drugiej strony, jeśli otrzyma 100 proc. ceny bez potrąconego podatku, ale polska firma przegra spór z fiskusem, może być zmuszona do uiszczenia daniny z własnej kieszeni.

Problematyczne usługi niematerialne

Problematyczne usługi niematerialne

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Praca kontrahenta musi być wykonana w Polsce

Łukasz Blak doradca podatkowy Certus LTA

Łukasz Blak doradca podatkowy Certus LTA

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Ustawodawca mówi o przychodzie powstałym na terytorium RP, a nie o płatności stąd dokonanej. W ustawie brak też przepisu wskazującego, że przychód powstaje w Polsce, gdy płatność zostaje dokonana przez krajowego podatnika. Biorąc zaś pod uwagę, że takie uregulowania znajdują się w niektórych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (np. art. 11 ust. 6 umowy polsko-cypryjskiej stanowi, że „uważa się, że odsetki powstają w umawiającym się państwie, gdy płatnikiem jest to państwo, jego jednostka terytorialna lub władza lokalna lub osoba mająca w tym państwie miejsce zamieszkania lub siedzibę”), należy uznać, że brak takiego sformułowania w ustawie o CIT wskazuje, że nie wystarczy, iż płatność zostaje dokonana przez podmiot polski. Istotne jest, aby dana usługa została faktycznie wykonana w Polsce.

Ze względu na rozbieżności w orzecznictwie zasadne wydaje się skierowanie sprawy do rozstrzygnięcia przez skład siedmiu sędziów NSA. Należy też rozważyć wprowadzenie do ustawy o CIT definicji przychodu (dochodu) powstałego na terytorium RP. Przykładowo można by wskazać, że chodzi o przychód z usług świadczonych na terytorium Polski, za których wykonanie należność jest przekazywana osobie lub jednostce mającej siedzibę bądź miejsce zamieszkania za granicą (analogicznie do definicji importu usług obowiązującej w przypadku VAT do roku 2004).