Projekt nowelizacji jest w Sejmie. Nowe przepisy o zagranicznych spółkach kontrolowanych (z ang. Controlled Foreign Corporation) mają wejść w życie od początku 2015 r.

W uzasadnieniu Ministerstwo Finansów napisało, że „regulacja typu CFC jest powszechnie akceptowanym na arenie międzynarodowej mechanizmem zwalczania nadużyć podatkowych oraz jednym ze skuteczniejszych narzędzi walki ze zjawiskiem unikania opodatkowania. Stosuje ją wiele państw”. Wśród nich resort wymienił m.in. Brazylię.

Tymczasem tamtejszy sąd wydał 24 kwietnia 2014 r. wyrok, który podważa zgodność brazylijskich przepisów o CFC z Modelową Konwencją OECD.

Sprawa dotyczyła dużej spółki górniczej Vale. Zakwestionowała ona brazylijskie regulacje o opodatkowaniu dochodu kontrolowanych spółek zagranicznych podatkiem wynoszącym nawet 34 proc. Uznała, że są niezgodne z treścią art. 7 umów, jakie kraj ten zawarł z Danią, Belgią i Luksemburgiem. Chodziło o umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W każdej z nich art. 7 nakazuje opodatkowanie zysków przedsiębiorstw danego państwa tylko w tym państwie.

Umowy te – jak wszystkie inne o unikaniu podwójnego opodatkowania – są oparte na Modelowej Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku. Tej samej, która dotyczy również polskich umów.

Brazylijski fiskus odrzucał argumenty spółki i wskazywał, że regulacje o CFC pozwalają na opodatkowanie w tym kraju dochodów zagranicznych spółek kontrolowanych.

Sąd uznał, że sporne przepisy mogą mieć zastosowanie tylko, gdy zagraniczna spółka kontrolowana będzie miała siedzibę w kraju, z którym Brazylia nie zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (ciągle jest to np. Polska).

Wyższy Sąd Sprawiedliwości zajmuje się m.in. rozpoznawaniem nadzwyczajnych środków odwoławczych w sprawach rozstrzygniętych w jedynej lub ostatniej instancji przez federalne sądy regionalne lub przez sądy stanowe, jeżeli ich orzeczenie jest sprzeczne z traktatem lub ustawą federalną.

Orzeczenie w sprawie CFC ma zastosowanie tylko wobec skarżącej spółki, ale może być brane pod uwagę przez inne sądy, o ile trafią do nich podobne sprawy. Jest to bardzo prawdopodobne, ponieważ przepisy te budziły krytykę brazylijskich przedsiębiorców i co najmniej kilka decyzji fiskusa było już wcześ- niej zaskarżanych do sądów niższych instancji.

W sprawie Vale fiskus może odwołać się do tamtejszej najwyższej instancji sądowniczej, którą jest Najwyższy Sąd Federalny.

CFC może budzić problemy

Regulacje dotyczące zagranicznych jednostek kontrolowanych (CFC) są dzisiaj stosowane przez wiele państw, w tym przez największe, należące do UE, jak Francja, Niemcy czy Wielka Brytania. Od wielu lat jednak trwa ożywiona dyskusja, czy nie naruszają one postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, a w przypadku Unii Europejskiej – również przepisów wspólnotowych, w szczególności w zakresie swobody przepływu kapitału oraz towarów i usług.

Kwestia ta była już przedmiotem licznych analiz eksperckich oraz rozstrzygnięć sądów krajowych poszczególnych państw i Trybunału Sprawiedliwości UE. Niezwykle istotny był tu wyrok TSUE z 12 września 2006 r. wydany w sprawie Cadbury Schweppes. Spowodował on potrzebę wprowadzenia wielu zmian w tego typu regulacjach w poszczególnych państwach. Trybunał jednoznacznie stwierdził, że niektóre z nich przekroczyły granicę środków, które mogą być użyte w celu zapobiegania zjawiska unikania opodatkowania, łamiąc podstawowe swobody europejskie.

W sprawach rozstrzyganych przez sądy krajowe kwestia ta nie jest już tak jednoznaczna. Możemy spotkać zarówno orzeczenia, które całkowicie kwestionują możliwość stosowania krajowych regulacji, gdy obowiązuje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania oparta na Modelowej Konwencji OECD (Francja), jak i wyroki, które w zasadzie uznają prymat krajowych CFC nad umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania (Szwecja).

Oczywiście są to przykłady skrajnych stanowisk, pokazują jednak dość wyraźnie, że może istnieć konflikt między regulacjami o CFC a postanowieniami umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Nie zmienia tego fakt, że w komentarzu do Modelowej Konwencji OECD znalazło się dość jednoznaczne stwierdzenie, że co do zasady krajowe regulacje w zakresie CFC nie są sprzeczne z postanowieniami umów o unikaniu podwójnego opodatkowania i ich stosowanie nie jest uzależnione od zawarcia odpowiedniej klauzuli w poszczególnych umowach.

Tym samym, w moim przekonaniu, nie można dziś jeszcze przesądzić, czy nasze regulacje w zakresie CFC, projektowane przez Ministerstwo Finansów, będą zgodne z umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania, których stroną jest Polska. Takie stwierdzenie MF wyrażone w uzasadnieniu do projektu jest pewnego rodzaju zaklinaniem rzeczywistości. Faktycznie zależeć to będzie od wielu czynników i będzie wymagało w każdym wypadku indywidualnej analizy.