dr Janusz Marciniuk doradca podatkowy Marciniuk i Wspólnicy Modyfikacja ta polega na tym, że czynności wykonywane przez osobę będącą przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów regulujących prowadzenie działalności gospodarczej, w szczególności przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w ramach tej działalności nie będą uważane dla potrzeb PIT za działalność gospodarczą. Zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w art. 5b ustawy o PIT za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się wykonywanych czynności, jeżeli jednocześnie spełnione są poniższe warunki: • odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności, • są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności, • wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością. Interpretacja tej regulacji nie może być dokonywana w oderwaniu od swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobody kontraktowania, będących podstawowymi zasadami systemu ekonomicznego opartego na wolności gospodarczej. Prowadzi to do wniosku, że osoby fizyczne, które dokonały wyboru pomiędzy własną firmą a np. etatem lub umową zlecenia, decydują się na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej, ponoszą ryzyko i wszelkie inne konsekwencje tej decyzji, a czynności wykonywane przez nie w ramach tej działalności powinny być kwalifikowane jako pozarolnicza działalność gospodarcza. Uzasadnieniem tej tezy może być treść art. 5b ust. 2, zgodnie z którym za przychody z pozarolniczej działalności gospodarczej uznaje się przychody wspólnika z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej. Oznacza to, że wykonywanie czynności przez dwie osoby fizyczne w ramach np. spółki cywilnej lub jawnej musi być kwalifikowane z podatkowego punktu widzenia jak przychody z działalności gospodarczej. Nie ma żadnego uzasadnienia dla wyłączenia z takiej kwalifikacji przypadku, w którym te same dwie osoby wykonują te same czynności jako niezależni przedsiębiorcy na podstawie np. umowy o współpracy. W szczególności dotyczy to przedstawicieli wolnych zawodów, w stosunku do których przepisy regulujące funkcjonowanie korporacji zawodowych dopuszczają wykonywanie zawodu zarówno na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia i własnej kancelarii, której prowadzenie wymaga wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Z intencji Ministerstwa Finansów wyrażonych w trakcie prac legislacyjnych nad ustawą wynika, że celem wprowadzenia modyfikacji było przeciwdziałanie patologii polegającej na zmuszaniu pracowników do podejmowania działalności gospodarczej i kontynuowania współpracy z dotychczasowym pracodawcą na nowych zasadach. Analiza przepisu art. 5b ust. 1 ustawy o PIT prowadzi do wniosku, że ogranicza on zakres czynności wykonywanych przez przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów regulujących prowadzenie działalności gospodarczej. Dodatkowo niejasności przepisu dotyczące wspomnianego zakresu odpowiedzialności zlecającego wykonywanie czynności oraz trudności w kwalifikowaniu osiąganych przychodów z wykonywania takich czynności do odpowiedniego źródła mogą być źródłem różnych, sprzecznych ze sobą interpretacji organów podatkowych, a w konsekwencji przesłanką do wszczęcia nie zawsze uzasadnionego postępowania podatkowego. Regulacja ta wymaga interwencji ustawodawcy, który powinien w sposób jednoznaczny uregulować przypadki, w których przychody uzyskiwane za wykonywanie czynności w ramach działalności gospodarczej nie będą uznawane za przychody z takiej działalności.