Problem dotyczy przedsiębiorców sprzedających nieruchomości lub ich części wykorzystywane na potrzeby związane z działalnością gospodarczą, które nie były wpisane do ewidencji środków trwałych. Rzecznik wskazuje, że sądy administracyjne różnie orzekają w tej kwestii. Przez ostatnie lata wyodrębniły się dwie linie orzecznicze.

Część sądów uznaje, że w takiej sytuacji nie może być mowy o powstaniu przychodu z działalności gospodarczej (np. wyroki NSA z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt II FSK 2290/10 oraz z 15 grudnia 2011 r., sygn. akt II FSK 1151/10 czy wyrok WSA w Gliwicach z 18 czerwca 2012 r., sygn. akt I Sa/GL 522/12, prawomocny). Podatek należy więc rozliczyć na zasadach właściwych dla nieruchomości sprzedawanych przez osoby fizyczne (w przypadku mieszkań i domów w grę wchodzą też zwolnienia z daniny).

Inne składy orzekające twierdziły z kolei, że brak formalnego ujęcia nieruchomości w ewidencji środków trwałych jest bez znaczenia przy określaniu przychodów ze sprzedaży jako pochodzących z działalności gospodarczej. Kluczowe znaczenie ma rzeczywiste wykorzystanie składnika majątku dla celów firmowych (tak orzekał m.in. WSA we Wrocławiu w wyroku z 30 października 2012 r., sygn. akt I Sa/Wr 937/12 czy NSA w wyrokach z 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II FSK 1617/09 oraz z 25 października 2011 r., sygn. akt II FSK 739/10).

Według RPO właściwa jest pierwsza linia orzecznicza, tj. że nie powstaje przychód z działalności gospodarczej. Uzasadnia to m.in. tym, że z przepisów ustawy o PIT (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.) wynika, iż odpłatne zbycie środków trwałych jest przychodem z działalności gospodarczej, jeżeli były one ujęte w firmowej ewidencji. Z kolei podatnik ma prawo, a nie obowiązek, wpisywać do niej dany składnik majątku.