Chodzi o art. 43 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 43 ust. 2 ustawy o VAT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.). Przepisy te określają, że zwolniona z podatku jest dostawa towarów używanych, pod warunkiem że podmiotowi, który jej dokonuje, nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Towarami używanymi są ruchomości, z których sprzedający je podatnik korzystał przez co najmniej pół roku po tym, jak został ich właścicielem.

Problem spółki

NSA zajął się sprawą spółki, która planowała sprzedać lub wnieść aportem do innej spółki infrastrukturę sieci blokowej telewizji kablowej. We wniosku o interpretację wyjaśniła, że kupiła tę sieć od osoby fizycznej. Zapłaciła podatek od czynności cywilno-prawnych (PCC), bo sprzedawca nie był podatnikiem VAT. Nie mogła jednak z tej sieci korzystać, ponieważ dotychczasowy dzierżawca sieci nie zwrócił jej sprzedawcy (faktycznie więc siecią nie dysponowała). Spółka spytała, czy wobec tego, sprzedając tę sieć innemu podmiotowi, nie będzie musiała płacić VAT. Uważała, że skoro nie może fizycznie władać siecią, to nie jest ona składnikiem jej majątku firmowego. Ponadto stwierdziła, że nawet gdyby podlegało to VAT, to ma prawo do skorzystania ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ sieć jest dla niej towarem używanym przez ponad pół roku.

Minister finansów nie zgodził się z tym. Z jednej strony stwierdził, że brak możliwości korzystania z sieci przez spółkę nie oznacza, że nie jest to składnik jej majątku. Zamiarem spółki było bowiem korzystanie z sieci w ramach prowadzonej działalności. Z drugiej jednak strony organ uznał, że spółka nie ma prawa do zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2, ponieważ faktyczne nie użytkowała sieci i nie był to dla niej towar używany.

To sprzeczne uzasadnienie spółka zaskarżyła do sądu, ale sąd utrzymał w mocy interpretację. Sprawa trafiła do NSA. Sąd kasacyjny podkreślił, że o ile interpretacja i rozstrzygnięcie sądu jest prawidłowe co do istoty, tj. że spółka nie może być zwolniona z VAT, to zarówno minister finansów i jak sąd wojewódzki dokonały złej interpretacji przepisów.

Brak odliczenia

Według NSA spółka nie może skorzystać ze zwolnienia, ponieważ przy nabyciu sieci kablowej nie wystąpił u niej podatek naliczony – spółka zapłaciła PCC, a nie VAT. Sąd uzasadnił, że w kontekście unijnej dyrektywy 2006/112 zwolnienie od podatku ma zastosowanie w sytuacji, kiedy podatnik nabywa dany towar i nie ma prawa do odliczenia podatku naliczonego, czyli wtedy kiedy np. nabywa ten towar w celu prowadzenia działalności zwolnionej lub niepodlegającej opodatkowaniu.

Sędzia Janusz Zubrzycki podkreślił, że art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT w związku z art. 43 ust. 2 tej ustawy, odnosząc się do półrocznego używania towaru, narusza unijną dyrektywę. Przypomniał jednocześnie, że przepis ten zostanie zmieniony z początkiem 2014 r., ponieważ minister finansów dostrzegł już jego wadliwość.

Od przyszłego roku zwolnienie od podatku nie będzie uzależnione od używania towaru, ale od tego, czy przy nabyciu lub wytworzeniu towarów nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego oraz czy wykorzystywał on ten towar dla działalności zwolnionej od VAT (np. do niektórych usług finansowych, kulturalnych, sprzedaży terenów niezabudowanych). Wyrok jest prawomocny.

ORZECZNICTWO

Wyrok NSA z 28 lutego 2013 r., sygn. akt I FSK 627/12.