Tak wynika z ostatniego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 września 2012 r. (I FSK 617/12) uchylającego wyrok warszawskiego sądu (III Sa/Wa 1172/11). NSA uznał, że w przypadku gdy dochodzi do sprzedaży między dwiema firmami tworzącymi grupę kapitałową, a cena transakcji odbiega od ceny rynkowej i ponadto jedna ze stron transakcji nie posiada prawa do odliczenia VAT (czyli jest zwolniona z VAT), to wtedy urzędy skarbowe mogą oszacować cenę transakcyjną na podstawie cen rynkowych. W efekcie różnicę mogą opodatkować VAT.
Sędzia Janusz Zubrzycki, uzasadniając wyrok, podkreślił, że w przeciwnym razie mogłoby dochodzić do nadużyć skutkujących kumulacją transakcji w grupie kapitałowej tylko z jednym podmiotem z tej grupy.
Jarosław F. Mika, partner, doradca podatkowy w Taxonity, nie zgadza się jednak z taką wykładnią przepisów. Jak mówi, konstrukcja prawna podatkowej grupy kapitałowej (PGK) nie jest ukierunkowana na uchylanie się od opodatkowania, a to jest właśnie przesłanką zastosowania mechanizmu szacowania obrotu, o którym mówi unijna dyrektywa VAT. Wcześniej sądy wojewódzkie oraz sam NSA (np. wyrok z 28 listopada 2011 r., I FSK 155/11) tak właśnie tę kwestie interpretowały.
Ekspert wskazuje jednak, że gdyby zgodzić się z ostatnim wyrokiem NSA, to do potencjalnego nadużycia mogłoby dojść, gdyby spółka dostarczająca towary nie miała prawa do odliczania VAT (była zwolniona z VAT). W takiej sytuacji intencją kontrahentów mogłoby być dążenie do cen najniższych odbiegających od cen rynkowych. Taka najniższa cena spowodowałaby z kolei wzrost odliczenia VAT przez kupującego. Korzystniejszy byłby w jego przypadku wskaźnik mierzący ilość dostaw zwolnionych z VAT w stosunku do opodatkowanych VAT. A od niego zależy wielkość dopuszczalnego odliczenia.
Przypomnijmy, że PGK korzysta na gruncie ustawy o CIT ze szczególnych preferencji. Chodzi o wyłączenie od zasady szacowania dochodu, kiedy ustalona między nimi cena transakcyjna odbiega, nawet znacznie, od rynkowej. Zdaniem Jarosława F. Miki analogicznie powinno być w przypadku VAT. Spółka, która spierała się z fiskusem przed sądem, jego zdaniem słusznie zakładała, że skoro przepisy ustawy o CIT nie określają, że działanie w grupie kapitałowej jest dążeniem do uchylania się od CIT, to przepisy o VAT nie powinny być z tym sprzeczne.
Tym samym w jego ocenie ostatni wyrok NSA pogłębi rozbieżności w orzecznictwie. Dlatego powinno się doprecyzować przepisy o VAT odnoszące się do szacowania dochodu, aby wykluczyć ich stosowanie w odniesieniu do PGK.