Oficjalny Komentarz do MK OECD w wersji z lipca 2005 r. obszernie zajmuje się tym zagadnieniem, głównie w kontekście ewentualnego powstania tzw. zakładu - uregulowanego w treści art. 5 MK OECD - w wyniku dokonywania transakcji internetowych, względnie w wyniku eksploatacji serwera internetowego, służącego do zawierania transakcji internetowych. Podstawowym pytaniem jest tutaj kwestia, czy zwykłe wykorzystanie urządzenia informatycznego w danym państwie dla dokonania transakcji w handlu elektronicznym w tym samym państwie może stanowić zakład? Zasadniczą rolę ma tutaj rozróżnienie między samą stroną internetową a serwerem, na którym strona ta jest umieszczona i eksploatowana. Zwykle przedsiębiorstwo, które eksploatuje serwer, nie jest tym przedsiębiorstwem, które dokonuje transakcji handlowych za pomocą strony internetowej. Z reguły strona internetowa lokowana jest na serwerze dostawcy usług internetowych (Internet Service Provider - ISP), co nie oznacza jednak kluczowego dla oceny istnienia lub nieistnienia zakładu, postawienia serwera do dyspozycji przedsiębiorstwa handlowego, lecz jedynie fakt świadczenia usług informatycznych przez dysponenta serwera na rzecz tego przedsiębiorstwa. W tych przypadkach nie można więc uznać, że przedsiębiorstwo nabyło czy też utworzyło stałą placówkę w wyniku zawarcia z dysponentem serwera umowy o udzieleniu gościny stronie internetowej. Jeżeli jednak przedsiębiorstwo prowadzące działalność gospodarczą za pomocą strony internetowej jest właścicielem lub dzierżawi i eksploatuje serwer, na którym jest umieszczona strona internetowa, to wtedy miejsce, w którym dany serwer jest umieszczony, może - w pewnych okolicznościach - stanowić zakład przedsiębiorstwa handlowego, ze wszystkimi konsekwencjami w zakresie opodatkowania dochodu uzyskiwanego z tego tytułu w państwie, w którym jest umieszczony i eksploatowany serwer.

Zazwyczaj jest jednak tak, że przedsiębiorstwo prowadzące handel internetowy nie ma w przedmiocie swej działalności eksploatacji serwera. W efekcie, dla takiego przedsiębiorstwa wykorzystywanie serwera będzie stanowiło jedynie rodzaj czynności przygotowawczych lub pomocniczych wobec głównego przedmiotu jego działalności, a zatem będzie mieściło się w zakresie czynności expressis verbis wyłączonych z zakresu pojęcia zakładu, o których to czynnościach mowa w art. 5 ust. 4 MK OECD.

dr Janusz Fiszer

partner White & Case, docent UW