Tak wygląda sytuacja na rynku fast foodów półtora roku po wydaniu przez ministra finansów interpretacji ogólnej (nr PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził w niej, że lokale gastronomiczne powinny doliczać do posiłków na wynos 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Nie dostarczają bowiem klientom „gotowych towarów” (ze stawką 5 proc.), tylko świadczą usługę gastronomiczną – uznał.

Nie wszyscy przedsiębiorcy pogodzili się z taką wykładnią. Jako pierwsi informowaliśmy w grudniu ub.r. o niższej stawce VAT stosowanej przez Orlen („W hot dogach Orlenu mniej VAT-u”, DGP nr 246/2018). Koncern powoływał się wtedy na otrzymane, korzystne dla siebie interpretacje indywidualne. Wiadomo już, że w połowie stycznia br. spółka otrzymała postanowienie dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o ich wygaśnięciu.

Co posiłek, to inaczej

Niższą stawkę znajdujemy na razie nie tylko na niektórych stacjach. Tak samo postępuje spółka AmRest będąca właścicielen m.in. sieci KFC, Burger King, Pizza Hut.

– W naszej ocenie oraz doradców podatkowych, posiadane przez nas interpretacje indywidualne są wiążące i mają moc ochronną. To stanowisko prezentujemy wobec organów fiskusa prowadzących kontrole – poinformował DGP Adrian Wnęk z biura prasowego firmy AmRest.

Ostrożniej zachował się McDonald's. – Podwyższyliśmy stawkę na 8 proc. zaraz po wydaniu interpretacji ogólnej – mówi Anna Borys-Karwacka z biura prasowego koncernu. Zastrzega, że było to podyktowane zwykłą ostrożnością biznesową, a nie tym, że koncern uznał racje fiskusa. W marcu i kwietniu 2017 r. McDonald's dopłacił więc fiskusowi zaległe kwoty VAT i jednocześnie wszedł z nim w sądowy spór.

Z wyższym VAT pogodził się natomiast Circle K (dawny Statoil). Podatek na sprzedawane tam hot dogi, zapiekanki i hamburgery wynosi 8 proc. – Stosujemy się do obecnych wymogów i interpretacji – zapewnia DGP Bartosz Sroka reprezentujący spółkę.

Mieli interpretacje

Obniżona 5-proc. stawka VAT na dania gotowe pojawiła się w przepisach z początkiem 2011 r. Miała złagodzić skutki podwyższenia o jeden punkt procentowy dotychczasowych stawek podatku (z 22 proc. do 23 i z 7 proc. do 8 proc.). Swoją szansę dostrzegli wówczas sprzedawcy fast foodów. Nie przewidywali jakichkolwiek problemów, bo uważali, że działają zgodnie z przepisami i wydawanymi interpretacjami indywidualnymi.

Zasadniczo powinny one nadal chronić, mimo że okazały się niezgodne z późniejszą interpretacją ogólną ministra finansów (z czerwca 2016 r.).

Ważność niektórych wygasił już dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, ale wiele nadal jest aktualnych, choć od interpretacji ogólnej minęło już półtora roku.

MF zapewnia, że to się zmieni. Obecnie trwają w tym zakresie szczegółowe analizy. Nie w każdym przypadku takie wygaszenie było możliwe, bo – jak wyjaśnił resort – „w niektórych wnioskach o interpretacje indywidualną zawarte były opisy stanów faktycznych, których nie obejmowała interpretacja ogólna”.

Iluzoryczna ochrona

Ministerstwo Finansów wyjaśniło także, że wiele z firm podawało w interpretacjach indywidualnych stan faktyczny, który nie pokrywa się z rzeczywistością (np. błędnie klasyfikowano wykonywane czynności pod kątem Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług). W takiej sytuacji wnioskodawcom nie przysługuje ochrona, o której mowa w art. 14k–14m ordynacji podatkowej.

Dlatego nawet nieuchylone interpretacje nie chronią przed dopłatą podatku za miniony okres. Z taką sytuacją spotkali się niektórzy franczyzobiorcy McDonald's. W ich sprawie fiskus wystąpił do Głównego Urzędu Statystycznego o prawidłową klasyfikację i po uzyskaniu odpowiedzi nakazał zapłatę zaległego podatku. W tej sytuacji nie widział potrzeby uchylania wcześniejszych interpretacji.

Koncern nie zgadza się z takim działaniem fiskusa. – Wojewódzkie sądy administracyjne wskazują, że klasyfikacja statystyczna nie jest właściwą podstawą do kwalifikacji podatkowej i że kluczowe jest określenie, czy czynność jest usługą, czy towarem. Przykładowo przy sprzedaży w McDrive trudno mówić o jakiejkolwiek usłudze towarzyszącej wydaniu towaru – mówi Anna Borys-Karwacka.

Zaległy podatek musieli uregulować też franczyzobiorcy, którzy nie występowali o interpretacje.

Tylko w czterech przypadkach naczelnik jednego z wrocławskich urzędów skarbowych umorzył postępowanie, powołując się na zasadę „in dubio pro tributario”.

Rozstrzygnie NSA

Firmy, które nie zgadzają się z fiskusem, kierują skargi do sądów administracyjnych. Na razie w sprawie wypowiadały się jedynie sądy pierwszej instancji i wydają sprzeczne ze sobą wyroki. WSA w Gliwicach kilkakrotnie przyznał już rację fiskusowi i potwierdził, że podatnicy powinni rozliczać 8 proc. VAT, zgodnie z interpretacją ogólna (np. sygn. akt III SA/Gl 2014/17, III SA/Gl 266/17, III SA/Gl 670/17).

Innego zdania były wojewódzkie sądy: w Warszawie (wyrok z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wa 491/17), w Bydgoszczy (z 16 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Bd 258/17), w Gdańsku (z 11 października 2017 r., sygn. akt I SA/Gd 1196/17).

Wszystkie te orzeczenia są jeszcze nieprawomocne i obie strony sporu liczą na ostateczne rozstrzygnięcie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

MF zapewnia, że obecne problemy powinny zniknąć, gdy w życie wejdzie nowa matryca stawek obniżonych, nad którą trwają prace. Przedsiębiorcy powinni też skorzystać na wiążącej informacji stawkowej, która zapobiegnie podobnym sytuacjom. ⒸⓅ

1,1 mld zł tyle według szacunków MF kosztowałoby budżet państwa obniżenie VAT na żywność z 8 proc. do 5 proc.

Obniżona 5-proc. stawka VAT na dania gotowe pojawiła się w przepisach z początkiem 2011 r.

Nadzieja w sądach

Zbigniew Krüger adwokat, partner w Kancelarii Krüger i Partnerzy

Zarówno przedsiębiorcy, którzy po interpretacji ogólnej zmienili swoje rozliczenia i zaczęli stosować 8-proc. stawkę, jak i ci, którzy konsekwentnie doliczają 5 proc., muszą się liczyć się ze sporami sądowymi. Fiskus prowadzi bowiem masowe kontrole rozliczeń za minione lata. Nie wierzę w szanse skutecznego odwołania do organów drugiej instancji. Inaczej może być jednak w przypadku postępowań sądowych. Korzystne dla podatników jest bowiem orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zdaniem TSUE, przy ocenie, czy mamy do czynienia z usługą, czy z dostawą towarów, powinno brać się pod uwagę całokształt okoliczności i to, jakie elementy są charakterystyczne i dominujące.

To zaś musi być badane z perspektywy konsumenta oraz z uwzględnieniem tego, czy świadczenie usługi jest ważniejsze niż związana z nią dostawa towarów. Potwierdza to m.in. wyrok trybunału z 27 października 2005 r. (sygn. akt C-41/04). Orzecznictwo TSUE wyklucza też wyłączne odwołanie się do formalnego kryterium klasyfikacji PKWiU. W wyroku z 10 marca 2011 r. (w sprawach C-497/09, C-499/09 i C-501/09) stwierdzono, że sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych w tzw. food truckach stanowi dostawę towarów, jeśli z jakościowej oceny całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego.