Fiskus ma wziąć pod uwagę to, jakie znaczenie mają usługi towarzyszące dostawie posiłków i dopiero wtedy rozstrzygnąć, kiedy mamy do czynienia z usługą gastronomiczną (opodatkowaną 8-proc. VAT), a kiedy z dostawą posiłku (5 proc.). W wydawanych decyzjach organy podatkowe pomijały bowiem – zdaniem sędziów – znaczenie usług wspomagających.
Sądy administracyjne (na razie tylko wojewódzkie) odwołują się w tym zakresie do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 22 kwietnia 2021 r. (sygn. akt C-703/19). TSUE wyjaśnił w nim, kiedy ma zastosowanie stawka 5 proc. VAT, właściwa dla dostawy żywności na wynos, a kiedy stawka 8 proc. VAT typowa dla usług restauracyjnych.
Według sądów organy podatkowe przyjęły w tym zakresie zupełnie inne kryteria niż te, na które zwrócił uwagę TSUE.
Ale zdaniem organów podatkowych orzeczenie TSUE niczego nie zmieniło. „Wyrok TSUE nie precyzuje jednoznacznie, kiedy uznać daną sprzedaż jako dostawę towarów, a kiedy jako świadczenie usług. Tym samym nie ma podstaw do zmiany dotychczasowego stanowiska” – stwierdził dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w odpowiedzi na skargę podatnika, którą rozpoznał 13 lipca br. WSA w Bydgoszczy (sygn. akt I SA/Bd 265/19, nieprawomocny).

Kto się spiera…

Spory dotyczą w dużej mierze franczyzobiorców, którzy sprzedają gotowe dania (tzw. fast food), najczęściej w galeriach handlowych. Systemy sprzedaży są różne: drive-in (klient zamawia posiłek i odbiera go, siedząc w samochodzie), walk through (klient może konsumować jedzenie poza lokalem), food court (klient może spożyć jedzenie w wyznaczonym miejscu galerii handlowej), oraz tradycyjnie – w lokalu.
W części spraw spory dotyczą też sprzedawców kanapek i lodów, którzy również oferują swoje produkty na wynos i na miejscu.

…i o co

Sądowe spory z fiskusem toczą z reguły podatnicy, którzy przez lata rozliczali VAT według stawki 5 proc., bo mieli na to potwierdzenie w postaci interpretacji indywidualnej. W wyniku kontroli skarbówka kwestionowała jednak 5-proc. stawkę i żądały dopłaty podatku. Uznawała bowiem, że nie była to sprzedaż gotowych dań na wynos, tylko świadczenie usług restauracyjnych, opodatkowane 8-proc. stawką VAT.
W sukurs kontrolerom przyszedł minister finansów, który 24 czerwca 2016 r. wydał interpretację ogólną (sygn. PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził w niej, że do ceny netto gotowych posiłków przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji należy doliczać 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Wyjaśnił, że jest to usługa gastronomiczna (opodatkowana zasadniczo stawką 8 proc.), a nie sprzedaż „gotowych posiłków i dań”, do której można stosować niższą stawkę.
Część przedsiębiorców nie zgodziła się ze zmianą podejścia fiskusa, zwłaszcza że wcześniej uzyskali korzystne dla nich interpretacje indywidualne.
Sprawy ostatecznie trafiły do sądów, a później, wskutek pytania Naczelnego Sądu Administracyjnego – do Trybunału Sprawiedliwości UE.
SLIM VAT 2 już podpisany, czeka na publikację
SLIM VAT 2 już podpisany, czeka na publikację

Zobacz również

Kluczowe usługi towarzyszące

Po wyroku TSUE z 22 kwietnia br. (sygn. akt C-703/19) wojewódzkie sądy administracyjne zaczęły odwieszać sprawy.
Uchylają decyzje i nakazują organom podatkowym ponownie przeprowadzić postępowanie, biorąc pod uwagę wskazówki TSUE, kiedy mamy do czynienia z dostawą gotowych posiłków i dań, a kiedy z usługami związanymi z wyżywieniem.
Sądy zwracają przy tym uwagę, że organy przyjęły w tym zakresie zupełnie inne kryteria niż te, na które zwrócił uwagę TSUE. W świetle wytycznych trybunału nie ma bowiem znaczenia klasyfikacja PKWiU ani to, czy posiłek jest przeznaczony do bezpośredniej konsumpcji. Istotny jest charakter i zakres usług towarzyszących dostawie gotowej żywności.
Dlatego – zdaniem sądów – organy niesłusznie pomijały w swoich decyzjach znaczenie usług wspomagających.
Sądy tłumaczą, w ślad za trybunałem, że należy to oceniać z punktu widzenia klienta. Orzekł tak m.in. WSA w Poznaniu w wyroku z 15 lipca (sygn. akt I SA/Po 510/19, nieprawomocny) oraz z 8 sierpnia br. (sygn. akt I SA/Po 292/19, nieprawomocny) oraz WSA w Lublinie w wyroku z 18 czerwca 2021 r. (I SA/Lu 221/19, nieprawomocny).

Kiedy 5 proc., a kiedy 8 proc.

W wyroku WSA w Bydgoszczy z 13 lipca br. (sygn. akt I SA/Bd 265/19, nieprawomocny) chodziło o spółkę, która sprzedawała lody.
Klienci albo kupowali je przy stoisku i wychodzili z kawiarni, by zjeść lody na zewnątrz, albo zamawiali je przy stoliku, do którego podchodziła kelnerka i tam też je spożywali. W tym drugim wariancie klient dostawał więc lody w pucharku, a do tego jeszcze sztućce.
WSA, biorąc pod uwagę wyrok TSUE, wskazał, że ma znaczenie to, czy spółka sprzedaje lody na wynos, czy z obsługą kelnerską, w lokalu. Wskazał, że jeśli klienci kupują lody w wafelku i odchodzą od witryny lub lady, a więc nie korzystają z żadnych usług wspomagających, to wówczas zastosowanie ma stawka 5 proc. VAT. Jeżeli natomiast siadają przy stolikach, czekają na kelnerkę, składają zamówienie i dostają lody w pucharkach oraz sztućce, a po konsumpcji ponownie podchodzi do nich kelnerka i pobiera zapłatę, to niewątpliwie mamy do czynienia z usługą opodatkowaną stawką 8 proc.
Wytyczne te ma uwzględnić organ podczas ponownego postępowania podatkowego.

orzecznictwo

Wyrok NSA z 20 lipca 2021 r., sygn. akt II FSK 3225/19 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia