W gastronomii wciąż niepewność co do stawki VAT

Zdaniem Ministerstwa Finansów sprzedaż posiłków typu fast food jest z 8 proc. VAT, nawet jeżeli placówka gastronomiczna nie zapewnia kupującemu stolika, sztućców czy obsługi kelnerskiej. Tymczasem część przedsiębiorców stosuje 5 proc.

Bazują oni na wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które już zapadły w sprawie polskich przepisów. Co prawda dotyczyły one poprzedniego stanu prawnego, ale wskazówki TSUE zachowały aktualność.

Opinie ekspertów co do obecnych przepisów są natomiast podzielone. Jedni uważają, że ich treść przemawia za stanowiskiem resortu finansów. Inni są zdania, że mogą one jednak okazać się niezgodne z unijną dyrektywą, gdyby znów miał to rozstrzygnąć TSUE.

To oznacza, że problem z właściwą stawką VAT w branży gastronomicznej wraca nie tylko z powodu wątpliwości co do starych przepisów, które były stosowane od 24 czerwca 2016 r. do 30 czerwca 2020 r. – pisaliśmy o tym ostatnio w artykule „Wraca problem z VAT od gastronomii” (DGP nr 28/2024).

Kłopot jest również z obecnymi przepisami.

Kluczowe wyroki TSUE

Kluczowy – przypomnijmy – był tu wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 22 kwietnia 2021 r. (C-703/19). Po nim wydawało się, że spory o VAT w polskiej gastronomii umilkną. Unijny trybunał orzekł, że o stawce VAT decyduje wybór klienta. Jeżeli konsument skorzysta z udostępnionej mu infrastruktury umożliwiającej spożycie posiłku na miejscu (z obsługi kelnerskiej, ze stolika i z krzesła, ze sztućców, toalety, szatni i innych udogodnień), to mamy do czynienia z usługą gastronomiczną objętą 8 proc. VAT. Jeżeli natomiast dostawie żywności nie towarzyszy żadna dodatkowa usługa wspomagająca, to właściwa jest stawka 5 proc.

Podobnie TSUE wypowiedział się w innym wyroku – z 5 października 2023 r. (sygn. C-146/22). On również dotyczył polskich przepisów. Co prawda nie chodziło w nim o posiłki, lecz o napoje mleczne, ale wniosek był ten sam: klient, który kupuje napój mleczny w kawiarni, zamawia usługę związaną z wyżywieniem, która w Polsce jest opodatkowana 8-proc. stawką VAT. Jeżeli natomiast kupi taki napój w sklepie, jako gotowy do spożycia, bez korzystania z dodatkowych usług i bez wpływu na jego skład, to taka sprzedaż produktu żywnościowego jest objęta 5-proc. VAT (a obecnie tymczasowo stawką 0 proc. VAT).

W teorii więc stosowanie różnych stawek jest dopuszczalne. W praktyce jednak TSUE wyjaśnił, że jest to możliwe, jeżeli dane towary nie wykazują analogicznych właściwości i nie zaspokajają tych samych potrzeb konsumenta, a różnice między nimi wpływają w istotny sposób na decyzję o zakupie.

– Przykładowo sprzedaż gorącego hamburgera na wynos powinna być opodatkowana stawką 5 proc. VAT niezależnie od tego, gdzie jest on sprzedawany. Jeśli jednak restauracja sprzedaje gorącą pizzę na wynos, a sklep pizzę mrożoną do odgrzania w domu, to zgodnie ze wskazówkami TSUE, różnica w temperaturze może wywierać znaczący wpływ na właściwości potrawy, a w konsekwencji także na decyzje konsumentów. W takiej sytuacji stawki podatku mogą być odmienne – tłumaczy Agnieszka Tałasiewicz, partner w zespole postępowań podatkowych i sądowych EY.

Kiedy hamburger z 8 proc. VAT

Tymi wyrokami, a szczególnie orzeczeniem z 22 kwietnia 2021 r. (C-703/19), kierowaliśmy się, podając przykład nr 2 w artykule „MF wyjaśniło co z VAT od opłaty za plastikowe opakowania” (DGP nr 5/2024). Naszym celem było pokazanie, jaką stawką VAT należy opodatkować opłatę za opakowanie z tworzywa sztucznego. Ta z kolei zależy od stawki VAT na jedzenie na wynos znajdujące się w opakowaniu. Wskazaliśmy, że „do hamburgerów sprzedawanych przez fast foody jako dania gotowe, bez zaoferowania dodatkowych usług (typu stolik, sztućce itp.), ma zastosowanie 5-proc. stawka VAT”.

Zdaniem Ministerstwa Finansów podana w tym przykładzie stawka VAT dla sprzedaży hamburgera przez placówkę gastronomiczną typu fast food jest nieprawidłowa. Powinno być 8 proc.

Resort finansów wyjaśnił, że w przypadku dostarczania dań i posiłków przez placówkę, która przygotowuje te dania do bezpośredniego spożycia przez klienta, czynności takie zasadniczo są objęte zakresem grupowania PKWiU 56 „Usługi związane z wyżywieniem”. Dla takich czynności przepisy przewidują stawkę 8 proc. VAT niezależnie od tego, czy dane świadczenie zostanie uznane za usługę restauracyjną czy za dostawę towarów (jak we wskazanej w przykładzie nr 2 sprzedaży hamburgera przez placówkę gastronomiczną typu fast food, bez oferowania dodatkowych usług) – podkreśliło MF.

Wyjaśniło, że 5-proc. VAT są objęte wskazane w przepisach ustawy o VAT określone produkty spożywcze – klasyfikowane według Nomenklatury Scalonej (CN) do określonych, wprost wskazanych w przepisach grupowań tej klasyfikacji. Stawka 5 proc. nie ma natomiast zastosowania do dań i posiłków przygotowanych do bezpośredniego spożycia przez klienta, sklasyfikowanych w ww. PKWiU 56 – podkreśliło Ministerstwo Finansów.

Powołało się przy tym na te same wyroki TSUE, o których już wspomnieliśmy, czyli o sygn. C-703/19 oraz C 146/22.

Matryca stawek

Podstawą takiej wykładni MF jest art. 41 ust. 12f ustawy o VAT, który wszedł w życie 1 lipca 2020 r. wraz ze zmienioną matrycą stawek podatkowych. Zgodnie z tym przepisem stawkę 8 proc. stosuje się „do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56)”.

W uzasadnieniu nowelizacji, która wprowadzała tę zmianę, nie było – co zrozumiałe – odniesienia do wyroków TSUE, bo zapadły one później. Resort finansów tłumaczył natomiast, że wprowadzany art. 41 ust. 12f stanowi „kontynuację obowiązujących dotychczas przepisów dotyczących opodatkowania sprzedaży dokonywanej przez lokale gastronomiczne”. MF odwołało się tu do obowiązującego wówczas rozporządzenia w sprawie stawek obniżonych VAT oraz do interpretacji ogólnej ministra finansów z 24 czerwca 2016 r. (sygn. PT1.050.3.2016.156).

Wynikało z nich jednak, że 8-proc. stawka VAT dotyczy wyłącznie świadczenia usług związanych z wyżywieniem, natomiast w art. 41 ust. 12f mowa jest zarówno o świadczeniu usług, jak i o dostawie towarów.

MF ma rację

Tego samego zdania, co resort finansów, jest część ekspertów podatkowych.

– W świetle obecnego brzmienia przepisów (art. 41 ust. 12f ustawy o VAT) przedsiębiorca z branży gastronomicznej powinien stosować stawkę 8 proc. niezależnie od tego, czy sprzedaje towar, czy świadczy usługę. Nie są to najlepiej skonstruowane przepisy i bardzo trudno się w nich poruszać, ale wydaje się, że stanowisko resortu jest uzasadnione – uważa Wojciech Kieszkowski, doradca podatkowy i partner w Solveo.

Jego zdaniem nie mają w tym przypadku znaczenia wyroki TSUE, bo pierwszy z nich dotyczył nieobowiązujących już przepisów, a drugi skupił się na „zaspokajaniu potrzeb klienta”, a nie na koncepcji wyrobu gotowego do spożycia.

Podobnego zdania jest Marek Przybylski, doradca podatkowy i menedżer w MDDP. – W świetle obecnego brzmienia przepisów nie widzę podstaw do zastosowania stawki 5 proc. VAT. Jest to wprawdzie dostawa towarów dla celów VAT, ale statystycznie, z uwagi na odwołanie do PKWiU, jest to usługa związana z wyżywieniem, a więc stawka powinna wynosić 8 proc. – twierdzi ekspert.

On również uważa, że takiej wykładni nie powinny zmieniać wcześniejsze wyroki TSUE.

Inna interpretacja

Część ekspertów jest zupełnie przeciwnego zdania.

– Wyrok TSUE z 22 kwietnia 2021 r. (C-703/19) sprowadzał się w praktyce do tego, że o właściwej stawce VAT decyduje to, czy konsument przy zakupie ma możliwość korzystania z udostępnionej infrastruktury umożliwiającej spożycie posiłku na miejscu, czy przeciwnie – nie towarzyszy temu żadna dodatkowa usługa, a zatem mamy do czynienia z dostawą towaru – uważa Małgorzata Samborska, doradca podatkowy i partner w Grant Thornton. Dodaje, że potwierdzeniem takiego rozumienia był wyrok NSA z 30 lipca 2021 r. (sygn. akt I FSK 1290/18), gdzie system drive-in uznano za dostawę posiłków.

Podobnego zdania jest Agnieszka Tałasiewicz. Zwraca uwagę na to, że resort finansów kieruje się brzmieniem obecnych przepisów, które nie pozwalają placówkom gastronomicznym na stosowanie niższych stawek VAT (5 proc. VAT, a w okresie obowiązywania tarczy antyinflacyjnej 0 proc. VAT) jedynie z uwagi na klasyfikację działalności prowadzonej przez takie placówki – PKWiU 56 „Usługi związane z wyżywieniem”.

– Uważam, że obecne przepisy są niezgodne z regulacjami unijnymi. Powinny one uwzględniać wskazówki TSUE, czyli to, że produkty spełniające te same potrzeby konsumenta należy opodatkować jednakowo. Na przykład gotowa żywność ze sklepu i ta sama żywność sprzedawana w restauracji bez świadczenia usług dodatkowych powinny być objęte stawką 5 proc. VAT – mówi Agnieszka Tałasiewicz.

Uważa, że spór dotyczący obecnych przepisów może ponownie trafić na wokandę TSUE, a przedsiębiorcy mają duże szanse na wygraną.

– Branża gastronomiczna z pewnością nie ustanie w walce o prawo do niższego VAT – uważa Marek Przybylski.

Dodaje, że przedsiębiorcy czekają też na wyrok TSUE w sprawie możliwości korekty VAT od sprzedaży paragonowej. To mogłoby pozwolić im odzyskać nadpłacony podatek. W sprawie zapadła już korzystna dla nich opinia rzecznika generalnego TSUE (sygn. akt C-606/22).

– Spór z pewnością nie został zakończony – podsumowuje ekspert.©℗