Połączenie bezemisyjne i podział przez wyodrębnienie. Problem z neutralnością podatkową

Neutralność podatkowa reorganizacji kapitałowych jest obwarowana licznymi warunkami, a ich wykładnia niejednokrotnie budzi wątpliwości, czego przykładem są interpretacje dyrektora KIS

Dla wielu podmiotów interesującym rozwiązaniem na gruncie prawnym i gospodarczym może być połączenie bezemisyjne lub podział przez wyodrębnienie. Jednak brak pewności podatkowej, a zwłaszcza brak neutralności, może skutecznie obniżyć zainteresowanie tymi sposobami reorganizacji. Bez wątpienia podmioty planujące połączenie czy podział przez wyodrębnienie powinny zwrócić baczną uwagę na kwestie podatkowe.

Bez wydania nowych udziałów

Jeden z podatników zwrócił się do dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z pytaniem, czy połączenie przeprowadzone w trybie art. 5151 par. 1 k.s.h. (wprowadzonym nowelizacją, która weszła w życie 15 września 2023 r.) będzie neutralne na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych. Wskazał na dwa przepisy (warunki), które jego zdaniem powinny być tu szczególnie przeanalizowane, tj. art. 12 ust. 1 pkt 8c oraz pkt 8d ustawy o CIT.

Dyrektor KIS stwierdził, że takie połączenie prowadzi do powstania przychodu na gruncie art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT (interpretacja indywidualna z 21 grudnia 2023 r., sygn. 0111-KDIB1-1.4010.680.2023.1.AW).

Dlaczego stanowisko organu jest tak istotne (nie tylko dla wskazanego typu połączeń) i czemu budzi tyle wątpliwości?

Na wstępie warto przybliżyć instytucję połączenia na podstawie art. 5151 par. 1 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem połączenie może być przeprowadzone bez przyznania udziałów albo akcji spółki przejmującej, gdy jeden wspólnik posiada bezpośrednio lub pośrednio wszystkie udziały lub akcje w łączących się spółkach albo wspólnicy łączących się spółek posiadają udziały lub akcje w tej samej proporcji we wszystkich łączących się spółkach. Mowa jest tu o tzw. połączeniu bezemisyjnym, w ramach którego nie następuje wydanie nowych udziałów (akcji) spółki przejmującej (w przeciwieństwie do typowego połączenia przez przejęcie, gdzie co do zasady spółka przejmująca wydaje udziały/akcje wspólnikowi spółki przejmowanej).

Jednocześnie ustawa o CIT w art. 12 ust. 1 pkt 8d stanowi, że przychodem jest w szczególności ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia lub podziału wartość rynkowa majątku podmiotu przejmowanego lub dzielonego otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych lub spółki dzielonej.

Skąd wątpliwość

Wartość emisyjna udziałów (akcji) jest swoistą ceną za przejmowany majątek należną wspólnikowi spółki przejmowanej lub dzielonej i płatną przez spółkę przejmującą. Mając to na uwadze, ustawodawca wymaga, by tak ustalona wartość emisyjna była nie niższa od wartości rynkowej majątku przejmowanego przez spółkę przejmującą. Innymi słowy, by cena tego, co spółka przejmująca wydaje, nie była niższa od wartości tego, co otrzymuje. Na gruncie połączenia przez przejęcie istota tego warunku jest zasadniczo zrozumiała.

W przypadku jednak połączenia bezemisyjnego nie następuje wydanie jakichkolwiek udziałów (akcji) wspólnikowi spółki przejmującej. Podatnik, który wystąpił o interpretację, uznał zatem, że art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT nie może w jego sprawie znaleźć zastosowania.

Stanowisko to – w naszej ocenie – należy podzielić. Skoro bowiem połączenie w trybie z art. 5151 par. 1 k.s.h – ze swej prawnej natury – nie prowadzi do przydzielenia udziałów (akcji) wspólnikowi spółki przejmowanej, to nie jest możliwe zastosowanie przepisu, który kreuje przychód.

Z takim poglądem nie zgodził się organ, bardzo zwięźle argumentując, że „skoro spółka przejmująca nie przydzieli M (tj. 100-proc. udziałowcowi spółek łączonych) udziałów w związku z planowanym połączeniem, to przychodem dla wnioskodawcy (spółki przejmującej) będzie ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia wartość rynkowa majątku spółki przejmowanej, która to wartość w opisanej sytuacji w całości stanowi nadwyżkę, o której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT”.

Dyrektor KIS prezentując swój pogląd, ograniczył się tylko do swoistego równania matematycznego, które po przyjęciu wartości emisyjnej odpowiadającej „0” dało przychód równy wartości rynkowej otrzymanego majątku.

Podział przez wyodrębnienie

Warto zwrócić uwagę, że przyjęta przez organ wykładnia art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT może mieć znaczenie nie tylko dla połączenia bezemisyjnego.

Zbliżony problem pojawia się przy podziale przez wyodrębnienie, na podstawie art. 529 par. 1 pkt 5 k.s.h (który również wszedł w życie 15 września 2023 r.). W ramach tego podziału następuje przeniesienie części majątku spółki dzielonej na istniejącą lub nowo zawiązaną spółkę w zmian za udziały (akcje) spółki przejmującej (nowo zawiązanej), które obejmuje spółka dzielona (a nie jak przy podziale przez wydzielenie – wspólnik spółki dzielonej).

Innymi słowy, mamy do czynienia z sytuacją podobną jak przy wkładzie niepieniężnym, gdzie udziały (akcje) spółki przejmującej otrzymuje ten podmiot, który wyzbył się swojego majątku.

Podobnie jak przy połączeniu bezemisyjnym w ramach podziału przez wyodrębnienie nie następuje wydanie udziałów (akcji) wspólnikowi spółki dzielonej (otrzymuje je bowiem sama spółka dzielona). Jeśli przyjmie się literalną wykładnię art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT, prezentowaną przez dyrektora KIS, mogłoby to oznaczać, że przychodem spółki przejmującej (nowo zawiązanej) będzie cała wartość majątku otrzymanego od spółki dzielonej, ponieważ nie ma ona o co pomniejszyć swojego przysporzenia. Skoro bowiem brak jest udziałów (akcji) przyznawanych wspólnikowi spółki dzielonej, to brak też jest ich wartości emisyjnej. Kalkulując zatem przychód, od wartości rynkowej otrzymanego majątku odejmowalibyśmy „0”.

A jednak w interpretacji indywidualnej z 4 grudnia 2023 r. (sygn. 0111-KDIB2-1.4010.433.2023.2.KK) dyrektor KIS zaprezentował korzystniejsze dla podatników stanowisko. Stwierdził, że „artykuł 12 ust. 1 pkt 8d również nie znajdzie zastosowania w sprawie, ponieważ odnosi się do wartości rynkowej majątku podmiotu dzielonego otrzymanego przez spółkę przejmującą w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów przydzielonych udziałowcom spółki dzielonej, co nie będzie miało miejsca w związku z opisanym we wniosku podziałem przez wyodrębnienie”.

Korzystniej, ale jednak

W swojej zwięzłej argumentacji organ dodał jednak jeszcze jedno zdanie, które na nowo rodzi wątpliwości: „Jak wskazano w opisie sprawy, spółka przejmująca wyemituje udziały o wartości emisyjnej równej wartości rynkowej przejętego majątku (tj. działalności wyodrębnianej) w podwyższonym kapitale, które zostaną objęte przez spółkę dzieloną”.

To zdanie może oznaczać, że w interpretacji z 4 grudnia 2023 r. dyrektor KIS wcale nie uważa, iż warunek z art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT nie znajduje zastosowania do podziału przez wyodrębnienie, ale jedynie, że powinien być on w drodze wykładni dostosowany do mechaniki tego podziału.

Zgodzić się należy z obserwacją organu, że przy podziale przez wyodrębnienie (w przeciwieństwie do połączenia bezemisyjnego) dochodzi do wykreowania nowych udziałów (akcji), tyle że trafiają one do samej spółki dzielonej. Zatem (być może?) organ twierdzi, że analizowany warunek przy podziale przez wyodrębnienie należy czytać następująco: przychód powstaje, gdy wartość emisyjna udziałów (akcji) przydzielonych spółce dzielonej jest niższa niż wartość rynkowa majątku otrzymanego przez spółkę przejmującą.

Taka wykładnia art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT jest bez wątpienia korzystniejsza niż ta przyjęta przy połączeniu bezemisyjnym (w interpretacji z 15 grudnia 2023 r.), ponieważ nie dyskwalifikuje ona a priori neutralności podatkowej podziału przez wyodrębnienie (co organ de facto zrobił przy połączeniu bezemisyjnym).

Chociaż taka wykładnia ma charakter rozszerzający i w praktyce prowadzi do ustanowienia nowej przesłanki warunkującej neutralność reorganizacji (opierającej się na wartości emisyjnej udziałów otrzymywanych przez spółkę dzieloną).

Nie ten przepis

Naszym zdaniem art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT należy interpretować w ten sposób, że przepis ten nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania do podziału przez wyodrębnienie, podobnie jak do połączenia bezemisyjnego. Zatem niezależnie od tego, czy wartość emisyjna udziałów (akcji) objętych przez spółkę dzieloną jest wyższa od wartości majątku otrzymanego przez spółkę przejmującą, po jej stronie nie powinien powstać przychód.

Innymi słowy wartość emisyjna udziałów wydawanych przez spółkę przejmującą w ramach podziału przez wyodrębnienie nie skutkuje zastosowaniem art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT. Przepis ten bowiem odwołuje się do zdarzenia (wydania udziałów wspólnikowi spółki dzielonej), które w podziale przez wyodrębnienie nie występuje.

Brak konsekwencji

W przytoczonych interpretacjach jest widoczna pewna niekonsekwencja. W stosunku do połączenia bezemisyjnego organ uznaje bowiem za zasadne zastosowanie art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT, natomiast do podziału przez wyodrębnienie już nie (ew. z uwzględnieniem specyfiki tego podziału). Co jednak najważniejsze, czyni to bez wyczerpującej argumentacji, która pozwoliłaby zrozumieć przyjęty tok rozumowania.

O ile można co do zasady podzielić (choć nie bez zastrzeżeń) pogląd organu w odniesieniu do podziału przez wyodrębnienie, o tyle jego stanowisko dotyczące połączenia bezemisyjnego jest – w naszej ocenie – błędne. W jego rezultacie z góry została wyłączona neutralność połączenia bezemisyjnego, ponieważ nie jest możliwe takie jego prawne ukształtowanie, by przedmiotowy warunek spełnić. To z kolei może naruszać dyrektywę Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r., która w art. 8 ust. 1 i 2 stanowi o neutralności podziałów i połączeń.

Co dalej

Najpewniej część z takich interpretacji zostanie zaskarżona, otwarte pozostaje pytanie, jak ukształtuje się linia orzecznicza sądów administracyjnych. Niewykluczone, że będzie konieczna ingerencja ustawodawcy, która dostosuje przepisy podatkowe do nowych mechanizmów reorganizacyjnych.

Rozwiązaniem tymczasowym, które pomogłoby rozwiać niepewność podatników w tym zakresie i umożliwić im korzystanie z nowych instytucji bez podatkowego ryzyka, mogłoby być wydanie przez ministra finansów interpretacji ogólnej. Minister powinien w niej wyjaśnić, że art. 12 ust. 1 pkt 8d ustawy o CIT nie powinien być stosowany ani do połączenia bezemisyjnego, ani do podziału przez wyodrębnienie – z uwagi na ich specyfikę. ©℗