Rodzi się możliwość rozliczania w naszym kraju kosztów, których nie pozwoliło odliczyć inne państwo, czyli to, które ściągnęło podatek.
Do tej pory wydawało się, że taka możliwość istnieje tylko w VAT. Daje ją art. 86 ust. 8 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z nim podatnik ma prawo odliczyć podatek naliczony od towarów i usług związanych z czynnościami wykonywanymi za granicą i tam opodatkowanymi, jeżeli te same kwoty mogłyby być odliczone, gdyby czynności te zostały wykonane w Polsce.
Okazuje się, że podobnie może być w podatkach dochodowych.
Odliczane straty
Do tej pory obowiązująca w Unii Europejskiej zasada swobody przedsiębiorczości pozwalała na odliczanie w Polsce strat likwidowanych zagranicznych oddziałów.
Sądy potwierdzają, że jeśliby odmówić polskim podatnikom prawa do rozliczenia strat powstałych za granicą, to prowadziłoby to do naruszenia swobody przedsiębiorczości i dyskryminacji firm działających za pośrednictwem zakładów na obszarze UE (np. sygn. akt II FSK 3305/13, II FSK 2401/12).
Także koszty
Teraz okazuje się, że zasada swobody przedsiębiorczości może oznaczać także prawo do rozliczenia w Polsce kosztów związanych ze sprzedażą opodatkowaną za granicą. Sprawa nie jest jeszcze przesądzona, bo na razie wróciła do izby skarbowej, ale Naczelny Sąd Administracyjny dał już pewne wskazówki.
W wyroku z 18 lutego 2016 r. (sygn. akt II FSK 3523/13) nawiązał do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-414/06 – tego samego, które legło u podstaw rozliczania w Polsce strat zagranicznych oddziałów.
– Z orzeczenia TSUE wynika zakaz dyskryminacji podmiotów i konieczność przyjęcia tożsamych zasad opodatkowania, jakie występowałyby, gdyby transakcja została dokonana na terytorium Polski – tłumaczył sędzia sprawozdawca Krzysztof Winiarski, uzasadniając skierowanie sprawy ponownie do izby skarbowej.
Podkreślił, że u podstaw orzeczenia TSUE leżała zasada swobody przedsiębiorczości, wyrażona w art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu UE (TFUE).
Sędzia przypomniał też, że zgodnie z orzecznictwem NSA, przepisy prawa unijnego mają pierwszeństwo nie tylko nad regulacjami krajowymi, lecz także nad umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zwłaszcza że część z nich została podpisana, zanim jeszcze Polska stała się członkiem UE.
– Potwierdzenie przez NSA, że prawo traktatowe należy przedkładać ponad polską ustawę podatkową oraz umowę bilateralną, to ważny krok w kierunku zakwestionowania dotychczasowej wykładni przepisów – wskazuje radca prawny Rafał Walterowicz.
Nieruchomość za granicą
W sprawie rozpatrywanej przez NSA chodziło o polską firmę, która kupiła nieruchomość we Francji. Następnie poniosła liczne wydatki na jej ulepszenie. Nie oddała jej jednak do użytkowania, tylko sprzedała. Na transakcji zarobił francuski budżet, bo zasada jest taka, że dochód ze sprzedaży nieruchomości jest opodatkowany w kraju jej położenia (zgodnie z art. 22 ust.1 polsko-francuskiej umowy o unikaniu o podwójnego opodatkowania i art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o CIT).
Problem polegał na tym, że francuski fiskus nie pozwolił polskiej firmie odliczyć większości poniesionych przez nią wydatków. Prawo francuskie pozwala bowiem jedynie na amortyzację oraz na pomniejszenie przychodu tylko o wynagrodzenie dla francuskiego przedstawiciela podatkowego.
W Polsce spółka mogłaby odliczyć znacznie więcej: wydatek na nabycie nieruchomości, wydatki na jej ulepszenie, a także wynagrodzenie polskiego i francuskiego pośrednika. Postanowiła z tej możliwości skorzystać, odliczając to, czego nie mogła potrącić we Francji od innych przychodów opodatkowanych w Polsce.
Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu na to nie pozwolił. Stwierdził, że sprzedaż opodatkowana za granicą nie może w żaden sposób wpływać na przychody opodatkowane w Polsce.
– Nie tylko ich nie zwiększa, lecz także nie może pomniejszyć – stwierdził fiskus. Tak samo orzekł WSA w Poznaniu.
Zwolnienie to co innego
NSA uznał jednak, że takie stanowisko nie jest słuszne. – Oprócz unijnych regulacji przemawiają za tym również krajowe przepisy – powiedział sędzia Winiarski.
Zwrócił uwagę na art. 7 ust. 3 pkt. 1 i 3 ustawy o CIT. Przepis ten mówi, że przy ustalaniu dochodu do opodatkowania nie uwzględnia się kosztów uzyskania wyłączonych z opodatkowania przychodów. Tymczasem w tym wypadku chodziło o zwolnienie z podatku w Polsce i opodatkowanie transakcji za granicą. A to – jak zwrócił uwagę sędzia Winiarski – co innego niż wyłączenia z opodatkowania. – W związku z tym implikacje dla kosztów też będą inne – dodał.
Inne korzyści
Według ekspertów zasada swobody przedsiębiorczości może też przynieść inne, korzystne dla podatników skutki, choćby w ramach niedawno wprowadzonych przepisów o CFC. Zgodnie z nimi zagraniczne spółki kontrolowane, opodatkowane w krajach stosujących preferencyjną stawkę podatku, muszą – w razie generowania w większości pasywnych przychodów – dopłacać CIT w Polsce.
Sęk w tym, że kryteria z ustawy o CIT pozwalające stwierdzić, czy firma rzeczywiście prowadzi działalność gospodarczą, są nieostre. A TSUE pozwala stosować te regulacje jedynie do sztucznych struktur mających na celu unikanie opodatkowania.
Unia nie godzi się na dyskryminację
Wyrok NSA przypomina, że sprawy podatkowe mają częsty związek ze swobodami traktatowymi, przede wszystkim swobodą przepływu towarów, kapitału, a także przedsiębiorczości. O ile bezpośrednia dyskryminacja podatkowa jest rzadko spotykana, to warto badać, czy przepisy prawa podatkowego de facto nie stawiają przedsiębiorcy w gorszej sytuacji finansowej i czy nie ograniczają mu dostępu do rynku w związku z tym, że inwestuje on w innym państwie członkowskim UE. Jeżeli tak, to możemy mieć do czynienia z dyskryminacją pośrednią, która jest także zakazana w prawie unijnym. Taka sytuacja wystąpiła w omawianej sprawie. Polski przedsiębiorca inwestujący we Francji jest w gorszej sytuacji, niż gdyby zainwestował w nieruchomość położoną w Polsce. Nie może bowiem odliczyć wszystkich kosztów, które mają związek z tą inwestycją.
Warto pamiętać, że unijne swobody zawsze mają charakter nadrzędny. Dwustronna umowa międzynarodowa określa zasadniczo tylko jurysdykcję danego państwa i jako taka nie ma wpływu na zakres tych swobód.
Z drugiej strony jednak warto też pamiętać, że prawo unijne przeciwstawia się nadużywaniu swobód traktatowych w celach podatkowych. Przedsiębiorca nie może powoływać się na nie, gdy w rzeczywistości nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie tworzy sztuczne struktury skierowane na ograniczenie obciążeń podatkowych.
