Na jakie korzyści podatkowe mogą liczyć uczestnicy programów motywacyjnych w spółkach

Systemy wynagradzania wykorzystujące akcje czy pochodne instrumenty finansowe mogą być atrakcyjne zarówno dla zatrudnionych, jak i pracodawców. Jednak ze względu na czyhające tutaj pułapki konieczne jest stałe śledzenie trendów interpretacyjnych i orzeczniczych - piszą Magdalena Tyrakowska-Szymczak, adwokat, partner w Olesiński i Wspólnicy i Maja Kapiczowska, adwokat, menedżer w Olesiński i Wspólnicy.

Kluczową ideą ESOP/MSOP (ang. Employee/Management Stock Option Plan), czyli programów motywacyjnych opartych o instrumenty finansowe, jest długoterminowe związanie pracowników/współpracowników ze spółką. Najczęściej takie programy są wdrażane w spółkach notowanych na giełdzie – zarówno na Giełdzie Papierów Wartościowych, jak i na NewConnect. Znacznie łatwiej wtedy o płynność instrumentów finansowych, co czyni system wynagradzania oparty o akcje bardzo atrakcyjnym narzędziem:

• dla pracownika, bo ma on możliwość odroczenia opodatkowania do momentu sprzedaży akcji; dodatkowo stawka podatkowa wynosi wówczas 19 proc., tego rodzaju dochód jest traktowany bowiem jak dochód z kapitałów pieniężnych opodatkowany zryczałtowaną stawką podatkową;
• dla współpracownika, bo w pewnej konfiguracji istnieje możliwość ograniczenia opodatkowania w momencie nabycia/objęcia akcji 3-proc. podatkiem, a także uniknięcia opodatkowania w momencie ich sprzedaży, poprzez wykazanie jako koszt uzyskania przychodu dochodu opodatkowanego ww. obniżoną stawką podatkową;
• dla pracodawcy, bo w efekcie emisji akcji nowej serii, gdy spółka nie stosuje formuły buy backu i nie skupuje akcji z rynku, świadczenia, na które liczy pracownik/współpracownik (czyli wzrost wartości pomiędzy ceną objęcia a ceną rynkową), de facto obciążają zewnętrznego inwestora.

Mechanizm ESOP/MSOP pozwala spółkom w fazie rozwoju związać pracowników/współpracowników z firmą na dłużej i dzięki ich „uwłaszczeniu” stawiać ambitne cele, a jednocześnie zyskać na wzroście wartości spółki. Ponadto przy pewnej grupie zawodów, jak choćby ekspercki i świetnie wykwalifikowany zarząd, oraz np. w przypadku firm gamingowych (lub szerzej ze świata IT) – po prostu jest trudno konkurować na rynku wyłącznie poziomem miesięcznego wynagrodzenia. Grupa kluczowej kadry chce uczestniczyć we wzroście wartości spółki. Angażuje się bardziej, wiedząc, że te działania przyczynią się długoterminowo do wzrostu wartości ich prywatnych majątków.

ESOP/MSOP to także popularny model wynagradzania, a raczej, patrząc od strony filozofii, motywowania i wiązania ze sobą kluczowej kadry w przypadku startupów. Bardzo często jest to wręcz oczekiwanie i warunek kolejnej transzy finansowej venture capital. W tym przypadku faktycznym finansującym program (czyli tym, kto sfinansuje odkup akcji od pracowników/współpracowników) jest inwestor branżowy (na ogół przy wyjściu lub poważnym rozwodnieniu dotychczasowych właścicieli) bądź finansowy, który pojawi się w kolejnej rudzie finansowania.

Znacznie więcej trudności w mądrym zorganizowaniu takiego programu pojawia się wówczas, gdy akcje spółki nie są notowane na giełdzie, a dotychczasowa struktura właścicielska nie ulega zmianie. Wówczas tym, który może sfinansować udział pracowników/współpracowników, na ogół jest wspólnik. Uczestnicy programu gratyfikację finansową mogą też otrzymać poprzez wypłatę dywidendy i w przyszłości ewentualnie odkup ich akcji przez spółkę (w celu umorzenia).

Tym, czego należy unikać, konstruując tego rodzaju program oparty o akcje, jest tworzenie go wyłącznie w celu szybkiego zoptymalizowania wynagrodzeń pracowników.

►Spółka akcyjna planuje wdrożyć ESOP dla całej załogi, akcje obejmowane byłyby przez pracowników po 1 zł (cenie nominalnej). Jednocześnie jednak spółka likwiduje premię regulaminową, jaka dotychczas funkcjonowała w firmie, i wprowadza w to miejsce program. Czy takie postępowanie jest możliwe?

Jednoznaczna odpowiedź na to pytanie jest trudna. Zasadniczo tak, o ile intencją spółki jest stworzenie systemu wynagradzania. Organy podatkowe z pewnością zweryfikują, czy likwidacja premii regulaminowej i w to miejsce wdrożenie programu motywacyjnego nie zmierzały do zoptymalizowania podatków. Jeśli spółka będzie potrafiła wskazać, że pracownicy po spełnieniu warunków wskazanych w programie obejmą/nabędą akcje i będą akcjonariuszami ‒ to w porządku. Jeśli jednak spółka rozliczy się z pracownikami pieniężnie zamiast wydania akcji lub zaraz po ich objęciu akcje od pracowników odkupi, to biorąc pod uwagę, że równocześnie zlikwidowano premię regulaminową, organ może uznać tego rodzaju rozwiązanie za zmierzające wyłącznie do osiągnięcia korzyści podatkowej.

Odroczenie opodatkowania przychodu

Modelowy program przewidziany przez ustawodawcę w ustawie o PIT ma formę programu akcyjnego wdrażanego przez spółkę akcyjną lub prostą spółkę akcyjną i skierowanego do pracowników oraz członków organów spółki. Program może zorganizować spółka zatrudniająca/współpracująca z tymi osobami lub jej spółka dominująca, o ile ma siedzibę w Unii Europejskiej, Europejskim Obszarze Gospodarczym lub kraju, z którym Polska zawarła umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania. Musi jednak spełnić konkretne przesłanki z ustawy o PIT, w tym przyjąć program, będący w istocie systemem wynagradzania, na podstawie uchwały walnego zgromadzenia, a także skonstruować go tak, aby uczestnicy mogli otrzymać bezpośrednio lub pośrednio (w wyniku realizacji praw z pochodnych instrumentów finansowych, praw pochodnych lub innych praw majątkowych) prawo do faktycznego nabycia lub objęcia akcji spółki organizującej program.

Spełnienie tych przesłanek umożliwia zastosowanie ustawowej preferencji podatkowej, polegającej na odroczeniu opodatkowania przychodu z programu do momentu odpłatnego zbycia akcji przez uczestnika. W praktyce oznacza to, że ani otrzymanie instrumentu finansowego (np. opcji), ani realizacja opcji po osiągnięciu założonych przez spółkę celów (KPI – ang. Key Performance Indicators, kryteria lojalnościowe, w tym długość stażu, brak negatywnych okoliczności zakończenia współpracy ze spółką itd.) poprzez nabycie lub objęcie akcji spółki nie skutkuje opodatkowaniem. Uczestnik staje się więc pełnoprawnym akcjonariuszem dysponującym prawem głosu i prawem do dywidendy, a dopiero w momencie zbycia tych akcji powstanie po jego stronie przychód do opodatkowania stawką 19 proc. (jako przychód z kapitałów pieniężnych).

Taki sposób premiowania pracowników pozwala zatem uniknąć reżimu właściwego dla przychodów ze stosunku pracy czy powołania, w tym rozliczenia w ramach skali podatkowej, z uwzględnieniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, gdzie spółka pełni rolę płatnika itd. Odroczenie opodatkowania jest więc atrakcyjne dla wszystkich zainteresowanych.

Kiedy nie uda się skorzystać z preferencji

Każda z powyższych przesłanek rodzi jednak w praktyce wiele wątpliwości – np. co w sytuacji, gdy o programie zdecydował zarząd zagranicznej spółki matki, a nie zgromadzenie akcjonariuszy? Czy akcje skupione przez spółkę z rynku w ramach buy backu mogą być zaoferowane uczestnikom w ramach programu? Czy program skonstruowany w oparciu o warranty subskrypcyjne (będące papierem wartościowym, ale nie prawem pochodnym), zamienne na akcje, może korzystać z preferencji podatkowej? Czy program może stanowić o bezwarunkowym przyznaniu uczestnikom akcji, czy musi kreować kryteria warunkujące ich nabycie, aby być uznanym za „system wynagradzania”?

Na wiele z tych pytań organy podatkowe odpowiadały dosyć spójnie w indywidualnych interpretacjach podatkowych wydawanych od 2018 r., tj. od wejścia w życie nowelizacji ustawy o PIT wprowadzającej obecne zasady opodatkowania programów. Organy np. dotychczas jednolicie uznają, że zarówno skup akcji własnych, jak i emisja akcji przez zarząd w ramach kapitału docelowego to dopuszczalne formy pozyskiwania akcji na cele programu, co skutkuje możliwością skorzystania z preferencji podatkowej.

W niektórych przypadkach mamy jednak do czynienia z istotnymi różnicami między wydawanymi interpretacjami, a także między interpretacjami i wyrokami sądów administracyjnych, np. w odniesieniu do programów opartych na warrantach subskrypcyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 listopada 2021 r., sygn. akt II FSK 808/19, uznał np., że taki program nie spełnia definicji wskazanej w ustawie o PIT (a więc nie korzysta z preferencji na zasadach tam opisanych), podczas gdy wiele niedawnych interpretacji wskazuje odwrotnie – choćby interpretacja indywidualna dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 14 lipca 2022 r., nr 0114-KDIP3-1.4011.395.2022.2.MG.

Dlatego chociaż wiele spółek, w tym znanych wszystkim spółek giełdowych, ma programy motywacyjne oparte o warranty subskrypcyjne, to lepiej podchodzić do nich ostrożnie. Zawsze warto przeanalizować, czy nie da się uzyskać tego samego efektu z wykorzystaniem innych narzędzi prawnych, tak by program z jednej strony dawał uczestnikowi gwarancję otrzymania benefitu przy spełnieniu KPI, ale z drugiej strony nie niweczył możliwych do uzyskania pozytywnych korzyści podatkowych. Przy zmienionych przepisach ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych w większości przypadków nie ma potrzeby korzystania z warrantów subskrypcyjnych przed dopuszczeniem akcji do obrotu na rynku regulowanym (prospektu emisyjnego można bowiem uniknąć na wiele innych sposobów).

Co dla osób prowadzących działalność

Uczestnicy programu, który nie spełnia definicji z ustawy o PIT, nie będą mogli skorzystać z odroczenia opodatkowania, co rodzi ryzyko, że już samo nabycie akcji w ramach takiego programu będzie podlegało opodatkowaniu. W wielu sytuacjach nie przekreśla to jednak szans na takie rozliczenie programu, które pozwoli zachować jego motywacyjny walor.

►Czy osoby współpracujące ze spółką w ramach B2B mogą rozliczyć preferencyjne nabycie akcji w ramach programu jako przychód ze swojej działalności gospodarczej?

Osoby prowadzące działalność nie korzystają z preferencji podatkowej przewidzianej dla programów motywacyjnych w ustawie o PIT, ponieważ w takich programach mogą uczestniczyć wyłącznie osoby otrzymujące od spółki świadczenia na podstawie art. 12 i 13 ustawy o PIT, czyli m.in. pracownicy, zleceniobiorcy czy członkowie organów spółki wynagradzani na podstawie uchwały o powołaniu.

Organy podatkowe w wielu interpretacjach indywidualnych potwierdzają, że jeśli udział w programie jest możliwy dzięki temu, że przedsiębiorca zawarł umowę o współpracy ze spółką, to akcje otrzymane od spółki nieodpłatnie lub po cenie niższej od rynkowej stanowią nieodpłatne (częściowo nieodpłatne) świadczenie, które można rozliczyć w ramach działalności gospodarczej. W takiej sytuacji uczestnik może rozliczyć ten przychód na takich samych zasadach jak pozostałe przychody z działalności, a więc według skali, podatkiem liniowym lub ryczałtem, gdzie jest możliwe nawet zastosowanie stawki 3 proc.

Aby uniknąć podwójnego opodatkowania (przy nabyciu i zbyciu akcji), istotne jest potwierdzenie z organem możliwości zaliczenia przychodu z tytułu nieodpłatnego nabycia akcji jako kosztu uzyskania przychodu z tytułu ich zbycia na zasadach właściwych dla nieodpłatnych świadczeń. Taki pogląd jest wskazywany w wielu interpretacjach indywidualnych (np. interpretacja dyrektora KIS z 14 marca 2023 r., nr 0112-KDIL2-1.4011.23.2023.3.JK), ale często nie zgadzają się z nim sądy administracyjne (np. wyrok NSA z 23 listopada 2016 r., sygn. akt II FSK 3313/14), które wskazują, że koszty uzyskania przychodu rozliczane przy zbyciu akcji wynikają ze specyficznych regulacji dotyczących akcji (art. 23 ust. 1 pkt 38 ustawy o PIT), nie mogą być więc wywodzone z przepisów dotyczących nieodpłatnych świadczeń.

Mądre wdrożenie to podstawa

Programy motywacyjne to jednak także mnóstwo doradczych pułapek. Jak już wcześniej wspomniano, jest to obszar, w którym jest konieczne śledzenie trendu interpretacyjnego i orzeczniczego, jak chyba w niewielu innych. Poza wieloma wątpliwościami dotyczącymi stosowania preferencji podatkowej z art. 24 ust. 11 ustawy o PIT kolejną pułapką, której nie zawsze są świadomi przedsiębiorcy, jest (w przypadku firm prowadzących księgi rachunkowe na podstawie Międzynarodowych Standardów Rachunkowości) regulacja zawarta w Międzynarodowym Standardzie Sprawozdawczości Finansowej nr 2 „Płatności w formie akcji”. W dużym uproszczeniu chodzi o to, że wynik spółki matki może być księgowo obciążony rezerwą nie tylko w przypadku programu wdrożonego w takiej spółce, lecz także wówczas, gdy program wdraża spółka córka. Co więcej, różna jest metodologia zawiązania rezerwy w sytuacji, gdy mamy program akcyjny, a inaczej rzecz wygląda, gdy są to pochodne instrumenty finansowe, np. RSU (ang. Restricted Stock Units, akcje o ograniczonej zbywalności). W przypadku tych drugich znacznie trudniej ustalić, jaka jest potencjalna wartość świadczenia, jaką uczestnicy programu mogą finalnie otrzymać. Dlatego sposób przydziału/nabycia pochodnego instrumentu finansowego, a także moment rozliczenia pieniężnego warto przemyśleć na etapie konstrukcji programu, by nie utrudniać życia księgowości.

►Spółka należąca do międzynarodowego koncernu prowadzi księgi według międzynarodowych standardów rachunkowości. Spółka wdrożyła program motywacyjny oparty o akcje. Definiując KPI, podjęto decyzję o postawieniu comiesięcznych celów, jakie uczestnicy programu mają osiągnąć: poziom sprzedaży, liczba pozyskanych klientów. Jednocześnie powiązano tak spełnione miesięczne KPI z ilością warrantów subskrypcyjnych, jakie uprawniony będzie co miesiąc otrzymywać. Czy tak zdefiniowane zasady przydziału warrantów komplikują kwestie księgowego rozliczenia programu?

Tak, w takiej sytuacji może być konieczne comiesięczne aktualizowanie wysokości rezerwy, jaką należy zawiązać na potrzeby programu. Zdecydowanie wygodniejsze dla spółki byłoby przydzielanie warrantów kwartalnie, czy nawet w pół- czy rocznej perspektywie. Jest to też raczej standard na rynku. Z jednej strony obsługa programu nie obciąża nadmiernie personelu w firmie, a z drugiej strony ułatwia to księgowe ustalenie wysokości rezerwy, bo warrant nie może zostać nabyty wcześniej (np. co miesiąc), dlatego wysokość rezerwy nie wymaga nieustannej weryfikacji.

Kolejnym praktycznym rozwiązaniem jest zamieszczanie w treści programu informacji o możliwości jego rozliczenia gotówką. Warto to zrobić, bo nigdy nie ma pewności, czy spółka w trakcie trwania programu nie będzie np. planowała debiutu na giełdzie, a ten wymagałby dostosowania programu do zasad obowiązujących na rynku regulowanym. Z kolei w przypadku sprzedaży spółki nabywca może nie być zainteresowany pracowniczym akcjonariatem.

Choć rekomendujemy mechanizm alternatywnego (do akcji czy pochodnych instrumentów finansowych) rozliczenia gotówkowego, to jednocześnie dużą wagę przywiązujemy do tego, jak brzmi takie postanowienie w treści programu. Zdarza się bowiem, że gdy organy podatkowe widzą w programie możliwość nabycia akcji czy pochodnych instrumentów finansowych przez spółkę, to uznają, że rozwiązanie to może zmierzać do optymalizacji podatkowej, i odmawiają udzielenia odpowiedzi na pytanie (tak np. w interpretacji dyrektora KIS z 26 października 2018 r., nr 0114-KDIP3-2.4011.490.2018.1.JG1). Na szczęście, jeśli zastrzeże się to wyłącznie opcjonalnie, nie rezygnując z faktycznej możliwości nabycia/objęcia akcji/pochodnych instrumentów finansowych przez pracowników, to sprawy takie udaje się doprowadzić do korzystnego dla podatników wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego czy NSA (np. wyrok NSA z 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 3184/19 i wydana w jego wyniku interpretacja dyrektora KIS z 18 czerwca 2021 r., nr 0115-KDIT2-1.4011.435.2018.12.MST).©℗