Szaleńcze tempo pracy w Sejmie i Senacie skutkuje tym, co zawsze – chaosem i bałaganem oraz brakiem czasu na analizy i symulacje. Najwyższe zdziwienie budzi, że ustawie, na podstawie której ogromny majątek setek polskich firm rodzinnych miałby zostać przekazany fundacji na wiele pokoleń, a być może na zawsze, Sejm poświęcił zaledwie kilka dni efektywnej pracy.
Sam projekt zaś, który wpłynął do parlamentu, był obarczony jedną zasadniczą wadą, która czyniła go bublem prawnym.
/>
Fundacja traciła prawo do zwolnienia podatkowego, jeśli tylko jej zarząd wykonałby jakikolwiek ruch niezgodny z ustawą, nawet o wartości 100 zł. Tym samym najmniejszy błąd zarządu fundacji skutkowałby tym, że całkowicie traciłaby ona rację bytu.
Ten błąd na szczęście poprawiono w parlamencie i obecnie fundacja nie ma prawa do zwolnienia tylko w zakresie dochodów spoza dozwolonego zakresu.
Pułapki i błędy u podstaw
Co do zarzutów podstawowych. Przede wszystkim sam model opodatkowania fundacji ryczałtem od przychodów, a nie od zysków, jest z założenia całkowicie błędny. Będzie to prowadziło do wpadania w pułapkę przez podatników, którzy założą fundację bez wystarczająco długo przeprowadzanych kalkulacji. A jeśli ktoś zorientuje się za późno, to wówczas zapłaci duży podatek, gdy likwidując fundację rodzinną wycofa z niej majątek, jaki wcześniej do niej wniósł. Podatek przychodowy wystąpi również od środków pieniężnych wniesionych do fundacji, jeśli będą wypłacane spadkobiercom według stawki 15 proc. CIT od wypłaty.
Już z tego względu odradzam zakładanie fundacji rodzinnej w takim tempie, jak ustawa była procesowana w parlamencie.
Podatek od domniemanej sprzedaży
Opodatkowanie przychodu, a nie zysków fundacji, oznacza, że przekazywanie z niej majątku jako świadczenia dla beneficjentów, czy jej rozwiązanie, zostanie na koniec tak wysoko opodatkowane, że wejście będzie raz na zawsze, de facto bez możliwości wyjścia. W przypadku bowiem likwidacji fundacji wycofanie majątku z fundacji do fundatora lub beneficjentów zostało podatkowo zrównane w skutkach z jego sprzedażą. Tak samo będzie, jeśli w trakcie istnienia fundacja jako świadczenie przekaże majątek w naturze (np. mieszkanie czy dom). Mimo że nie ma sprzedaży, zatem nie ma też środków na zapłacenie podatku od hipotetycznej transakcji. Fundacja musi zapłacić podatek od rynkowej wartości majątku wydawanego w ramach jej likwidacji. Wprowadzona dopiero w trakcie prac w parlamencie opcja odliczenia historycznych kosztów, dawno temu poniesionych na nabycie majątku przez fundatora, niewiele tu zmienia, gdyż są one zazwyczaj niskie.
Przykładowa pułapka
Po wielu latach założyciel fundacji, już jako emeryt, razem z dorosłymi dziećmi podejmują decyzję, że udziały w rodzinnym biznesie przejmie jedno z nich, będące jednocześnie prezesem, zaś pozostałe dzieci zostaną spłacone w ciągu 10 lat. Fundacja nie skorzystała realnie na zwolnieniu podatkowym z CIT, ponieważ większość zysków była przeznaczana na rozwój spółki. Powrót udziałów w spółce z fundacji do członka rodziny będzie zrównany podatkowo z ich sprzedażą. Przychodem będzie wartość rynkowa spółki, a kosztem –historyczne wydatki poniesione przez założycieli spółki, czyli najczęściej kapitał założycielski sprzed kilkunastu czy ponad 20 lat.
Podatek fundacji okaże się tak duży, że nie będzie miała ona środków na jego opłacenie. W efekcie będzie musiała trwać wiecznie. Tym bardziej pojawi się pokusa u rządzących, aby za jakiś czas znowu zmienić ustawę o fundacjach, przez np. odebranie zwolnienia podatkowego, tak jak kiedyś stało się z rodzinnymi funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi czy spółkami komandytowymi. Zresztą pierwsza nowelizacja, jeszcze przed wejściem w życie ustawy, już jest w parlamencie. I oczywiście poszerza zakres opodatkowania, a zawęża zakres zwolnienia fundacji. Czyli kierunek zmian jest taki, jakiego przedsiębiorcy obawiali się najbardziej.
Podatek od strat
W obecnym modelu wystąpi podatek od strat. Podatek od środków już raz opodatkowanych, jeśli fundacja nie osiągnie zysków, ale będzie przekazywała świadczenia, i tak wyniesie 15 proc.
Proste rozwiązanie jest pod ręką
A wystarczyło skorzystać ze znanego od ponad 10 lat modelu opodatkowania wnoszonych wkładów do spółek osobowych oraz zwracania wkładów z takich spółek w ramach ich likwidacji. Czyli zarówno wniesienie majątku do fundacji, jak i jego wycofanie w częściach lub całości, w tym w ramach rozwiązania fundacji, powinny być neutralne podatkowo. Fundacja powinna być zatem opodatkowana tylko od zysków i tylko wówczas, gdy przekazuje je spadkobiercom. I tu również można było czerpać z istniejących wzorców, czyli z estońskiego CIT lub funduszy inwestycyjnych zamkniętych. W obu przypadkach, po pierwsze, opodatkowaniu podlega nie przychód, lecz zysk, który jest zwolniony do momentu jego wypłaty, zaś po drugie, zwrot wniesionego kapitału do spółki czy funduszu nie jest obciążony podatkiem.
Czy komuś to się opłaca?
Na pewno odradzam wnoszenia do fundacji dużych środków pieniężnych, gdyż od późniejszych wypłat fiskus naliczy 15-proc. prowizje od wypłaty. Można skorzystać z innych form finansowania fundacji. W dobrej sytuacji są te rodziny, które mają dużą wartość podatkową udziałów w spółkach rodzinnych, np. są to spółki komandytowe posiadające duże zatrzymane opodatkowane zyski z lat do 2020 r. Również liczne mankamenty fundacji mają mniejsze znaczenie dla tych rodzin, które są w tak złożonej sytuacji personalnej, że każdy model sukcesji inny niż bezpośrednie przekazanie sukcesorom na własność udziałów i środków jest dobry. Wówczas ryzyko zmiany przepisów w przyszłości jest akceptowalne, skoro problem sukcesji jest tu i teraz. Z kolei dla tych rodzin nadal mogą być atrakcyjne zagraniczne fundacje i trusty.