Firmy realizujące zamówienia publiczne mają coraz większe problemy. Zawierając umowę nawet na początku tego roku, nie mogły przewidzieć wybuchu wojny w Ukrainie i wynikającej z niej inflacji. Co zaś mówić o kontraktach podpisywanych przed dwoma czy trzema laty. Nawet jeśli zawierają one klauzule waloryzacyjne, to zazwyczaj ograniczone do kilku procent wartości zamówienia. Tymczasem ceny niektórych materiałów wzrosły nawet dwukrotnie. Niektórzy przedsiębiorcy mówią wprost, że bardziej opłacalne jest zerwanie umowy i płacenie kar umownych niż dalsze jej wykonywanie z coraz większymi stratami.
Już wiosną problem został dostrzeżony przez Ministerstwo Rozwoju i Technologii. W czerwcu Waldemar Buda zapowiedział pilne przygotowanie specustawy waloryzacyjnej, która miała pomóc przedsiębiorcom.
Reklama
- Podobnie jak miało to miejsce w przypadku epidemii COVID-19, chcemy szybko i sprawnie dostarczyć uczestnikom rynku zamówień publicznych, w tym szczególnie przedsiębiorcom należącym do sektora MŚP, odpowiednie wsparcie - mówił na zorganizowanej specjalnie w tym celu konferencji prasowej. Przez kolejne trzy miesiące nie doczekaliśmy się jednak projektu. Gdy zaś już powstał, to nie w formie osobnego aktu, tylko poprawki do ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, której projekt trafił do Sejmu w lipcu.
Choć przepisy waloryzacyjne zostały przygotowane w MRiT, to nie zgłoszono ich jako poprawki rządowej, tylko jako poprawkę poselską.

Reklama
- Dla mnie to skandal. Ustawa, która w założeniu ma zapobiegać inflacji prawa, jest tworzona w kompletnym braku poszanowania tego prawa. Pozostawiając z boku treść regulacji - bardzo potrzebna i oczekiwana przez rynek - została uchwalona bez jakichkolwiek konsultacji, czy to z przedsiębiorcami, czy samorządowcami, czy choćby z Urzędem Zamówień Publicznych. Wrzucana późnym wieczorem jako poprawka poselska, bez jakiejkolwiek zapowiedzi, bez dyskusji, bez wysłuchania głosów zainteresowanych - komentuje posłanka Maria Janyska z Platformy Obywatelskiej, która pracowała w komisji nad projektem.

Bez nadziei na poprawę

Poprawkę zgłoszono podczas posiedzenia komisji 13 września, dwa dni później ustawa została uchwalona. O niekonwencjonalnym trybie pracy nad nią świadczyć może choćby fakt, że choć zgłoszono ją jako art. 41a, to ostatecznie przepis ten oznaczono jako art. 44. Zgodnie z nim „w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy”. W kolejnych punktach przepis ten precyzuje, że możliwa jest zmiana wysokości wynagrodzenia, dodanie klauzul waloryzacyjnych w umowach, które ich nie przewidywały, albo podwyższenie ich wysokości. Warunek? Wzrost wynagrodzenia nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Dopuszczalna jest również modyfikacja zakresu świadczenia, terminu lub sposobu wykonania.
Zdaniem przedsiębiorców przepis niewiele zmieni. Tak samo jak do tej pory będą zdani na łaskę zamawiających. Od dawna bowiem było wiadomo, że zmiany umów są jak najbardziej dopuszczalne. Już w marcu 2022 r. Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię, która to potwierdziła. Podstawę prawną stanowi nadzwyczajna sytuacja na rynku, wynikająca z napaści Rosji na Ukrainę. W sierpniu stanowisko w tej sprawie zajęła też Prokuratoria Generalna RP, która w swych wytycznych wręcz zachęca do aneksowania kontraktów, przekonując, że ostateczne koszty upadłości przedsiębiorców może ponieść sama administracja. Jeśli uwzględni się odstąpienie przez niego od umowy, konieczność inwentaryzacji i zabezpieczenia robót oraz czas konieczny na przeprowadzenie kolejnego przetargu, to koszty dla strony publicznej znacznie przewyższą podwyżkę, której domaga się dotychczasowy wykonawca. Tym bardziej że nowy w swej ofercie zaproponuje już dużo wyższą cenę, uwzględniającą inflację.
Problem w tym, że ustawa w zasadzie nic tu nie zmienia.
- Trudno mieć nadzieję, żeby poprawiła ona sytuację wykonawców. Zmiana umowy, tak jak jest to obecnie, będzie uzależniona wyłącznie od decyzji zamawiającego - zauważa Grzegorz Lang, ekspert Federacji Przedsiębiorców Polskich. Część zamawiających decyduje się podwyższać wynagrodzenie, co widać w dużym wzroście ogłoszeń o zmianie umowy. Choć w tym roku opublikowano ich już ponad 11 tys., to jednak wciąż jest to mniej niż 10 proc. rocznie udzielanych zamówień. Przy czym problemem nie tyle jest zła wola urzędników, co po prostu brak środków. Dlatego też słychać głosy, że obligatoryjnej waloryzacji powinno towarzyszyć wsparcie z budżetu państwa.
Klub Parlamentarny Koalicji Obywatelskiej zapowiada zgłoszenie w Senacie poprawki, która miałaby bardziej uwzględniać interesy przedsiębiorców.
- Chcemy to jednak zrobić zgodnie z regułami sztuki, a więc po, choćby skróconych, konsultacjach z uczestnikami tego rynku - zaznacza Maria Janyska.

Wystarczy wskaźnik GUS

Przepis nie precyzuje procedury związanej z ewentualną waloryzacją. Nie określa chociażby terminu, w jakim zamawiający powinien ustosunkować się do wniosku wykonawcy, nie nakazuje uzasadniania podjętej decyzji. W praktyce zamawiający nadal będą mogli zwyczajnie ignorować prośby przedsiębiorców, pozostawiając je bez jakiejkolwiek odpowiedzi. Jedyną drogą, tak jak dzisiaj, pozostanie im dochodzenie roszczeń przed sądem albo zrywanie umów.
Ustawa wprowadza natomiast regulację, która może uprościć zasady zmian kontraktowych, o ile oczywiście zamawiający się na nią zgodzi. Przewiduje bowiem wprost możliwość określenia wysokości waloryzacji na podstawie wskaźników zmiany cen i kosztów, w tym wskaźnik ogłaszany przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamiast wymagać wykazania wszystkich zwiększonych kosztów, zamawiający może poprzestać na wskaźniku inflacji i według niego zwaloryzować ceny. Ustawa zobowiązuje przedsiębiorców, którzy otrzymają podwyżki, do tego, by podzielili się nimi ze swoimi podwykonawcami, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów.
Zmieniono również zasady dotyczące wprowadzania klauzul waloryzacyjnych do umów. Będę one obowiązkowe dla wszystkich kontraktów zawieranych na czas dłuższy niż sześć miesięcy (dziś jest to rok), bez względu na rodzaj zamówienia. ©℗
Co mówią przepisy / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe
Etap legislacyjny
Ustawa skierowana do Senatu