Pytanie prejudycjalne w tej sprawie zadał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (postanowienie z 28 stycznia 2022 r., sygn. akt I SA/Wr 208/21).
Chodziło o przedsiębiorcę gastronomicznego, który sprzedawał m.in. jogurty mleczne. Zgodnie z art. 41 ust. 12f ustawy o VAT dostawa towarów realizowana w ramach usług związanych z wyżywieniem klasyfikowanych pod symbolem PKWiU 56 jest zasadniczo ze stawką 8 proc. VAT. Wyjątkiem jest m.in. sprzedaż napojów innych niż wymienione w załącznikach nr 3 lub 10 do ustawy o VAT lub w rozporządzeniach wydanych na jej podstawie.
Wyjątek ten nie dotyczy jednak sprzedaży jogurtów mlecznych, maślanek i kefirów, które znajdziemy pod pozycją nr 17 w załączniku nr 10 do ustawy o VAT.
Ceny spadną, chociaż wzrosną. Takie mogą być efekty obniżki VAT
Ceny spadną, chociaż wzrosną. Takie mogą być efekty obniżki VAT

Zobacz również
Podsumowując, ich sprzedaż w restauracji powinna być – zgodnie z art. 41 ust. 12f ustawy o VAT – z 8-proc. stawką, jeżeli jest powiązana ze świadczeniem dodatkowych usług restauracyjnych. W przeciwnym razie klient kupuje taki produkt ze stawką 5 proc. VAT , a od 1 lutego do 31 lipca br. – z 0 proc. VAT.
We wniosku o wydanie wiążącej informacji stawkowej przedsiębiorca argumentował, że sprzedając napoje mleczne, m.in. jogurty, nie świadczy żadnych dodatkowych usług restauracyjnych. Klient nie może liczyć na poradę kelnerską, nakrycie do stołu ani sprzątanie stołu po konsumpcji. To oznaczałoby, że ma zastosowanie stawka 5 proc. (a obecnie 0 proc.).
Przedsiębiorca powołał się na wyroki TSUE z 2 maja 1996 r. (sygn. akt C-231/94) i z 10 marca 2005 r. (sygn. akt C-491/03).
Innego zdania był dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. W wiążącej informacji stawkowej z 17 czerwca 2020 r. (sygn. 0112-KDSL1-1.450.31.2019.4.AK) zwrócił uwagę na to, że przedsiębiorca nie sprzedaje gotowego napoju, tylko przygotowuje go na bieżąco, według życzenia klienta. Sprzedaż powinna być więc z 8 proc. VAT.
Wątpliwości co do tego nabrał wrocławski WSA, który zawiesił postępowanie i skierował pytanie prejudycjalne do TSUE. Spytał, czy jest zgodna z unijnymi zasadami neutralności podatkowej i pewności prawa sytuacja, w której ten sam towar może być opodatkowany dwiema odmiennymi stawkami VAT w zależności od „wystąpienia usług przygotowania i podania takiego towaru, różnicująca tym samym takie towary pod względem podmiotowym, a nie przedmiotowym”.

Problem narasta przy tarczy antyinflacyjnej

Pytanie prejudycjalne wrocławskiego WSA może mieć jeszcze większe znaczenie teraz, gdy weszła w życie tarcza antyinflacyjna 2.0 (Dz.U. z 2022 r. poz. 196). Czasowo obniżona została z 5 proc. do 0 proc. m.in. stawka VAT na produkty spożywcze. Obniżka obowiązuje w okresie od 1 lutego br. do 31 lipca br.
Korzystają producenci, hurtownicy i lokalne sklepy, ale nie firmy świadczące usługi gastronomiczne. Pisaliśmy o tym w artykule „Od jutra niższe stawki VAT” (DGP nr 20/2022).
– To oznacza, że od 1 lutego restauracja kupuje w hurtowni jogurt mleczny bądź kefir ze stawką 0 proc. VAT, ale swojemu klientowi sprzedaje go ze stawką 8 proc. Obciążenia takiej firmy wzrosły z uwagi na brak podatku naliczonego. Trudno więc dziwić się, że wrocławski WSA dostrzegł w tym potencjalną dyskryminację – komentuje Wojciech Kieszkowski, doradca podatkowy i partner w Solveo Advisory.
Postanowienie WSA we Wrocławiu z 28 stycznia 2022 r., sygn. akt I SA/Wr 208/21