Chodziło o podatnika, jego siostrę i rodziców. Wszyscy oni posiadali udziały i akcje w spółkach kapitałowych, nieruchomości, udziały w nieruchomościach oraz inne aktywa. Powstał problem sukcesji majątku; chodziło o to, aby kontrola nad całym tym majątkiem pozostała w rękach kolejnego pokolenia.
W Polsce nie ma jeszcze ustawy o fundacjach rodzinnych (trwają dopiero prace nad jej projektem), więc zaplanowano utworzenie takiego podmiotu na terytorium Liechtensteinu i wniesienie do niego całości zgromadzonego dotąd majątku. Zagraniczna fundacja dokonywałaby zaś w przyszłości wypłat na rzecz swoich beneficjentów.
Brat i siostra, jako potencjalni beneficjenci tych wypłat, chcieli się upewnić, że fundacja ta będzie uznana za zagraniczną jednostkę kontrolowaną (CFC), więc wypłacane przez nią kwoty będą opodatkowane w Polsce. Zarazem jednak uważali, że wypłaty te należy traktować jako dywidendę w rozumieniu art. 30f ust. 5 pkt 1 ustawy o PIT, a to oznacza, że beneficjenci mogliby je odliczyć od podatku CFC pobieranego od dochodów fundacji. Zgodnie z tym przepisem podstawą opodatkowania jest kwota odpowiadająca dochodowi CFC po odliczeniu kwot „uwzględnionej w podstawie opodatkowania podatnika dywidendy otrzymanej od zagranicznej jednostki kontrolowanej”.

Dywidenda tylko od spółki

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej potwierdził, że fundacja rodzinna powinna być traktowana jako CFC. Uznał jednak, że kwot wypłacanych przez zagraniczną fundację nie będzie można odliczyć od podstawy opodatkowania, bo nie będą to dywidendy. Należałoby je potraktować jako darowizny – stwierdził.
Wyjaśnił, że przez dywidendę należy traktować wyłącznie wypłaty, których podstawą jest tytuł prawny do kapitału osoby prawnej (np. udział, akcja). Dywidenda musi więc pochodzić z zysku osoby prawnej – stwierdził.
Dodał, że co prawda od 2019 r. ustawodawca rozszerzył zakres opodatkowania CFC m.in. na zagraniczne fundacje, ale nie zmienił art. 30f ust. 5 pkt 1 ustawy. Nadal jest w nim mowa o dywidendzie.

Liczy się prawo do zysku

Innego zdania były sądy. WSA w Warszawie (sygn. akt III SA/Wa 88/20 i sygn. akt III SA/Wa 89/20) orzekł, że pojęcie dywidendy, o której mowa w art. 30f ust. 5 pkt 1 ustawy o PIT, trzeba interpretować szeroko. Zwrócił uwagę na to, że art. 30f „posługuje się pojęciem uczestnictwa w zyskach jednostki kontrolowanej, które to pojęcie obejmuje niezwykle rozległy zakres uprawnień o charakterze majątkowym. Uczestnictwo w zysku jest niewątpliwie pojęciem szerszym, aniżeli udział w zyskach lub prawo do dywidendy. Dotyczy bowiem również każdego prawa do otrzymania świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego lub jego ekspektatywy, nawet jeśli nie opiera się ono na uprzednio nabytym, ściśle rozumianym prawie udziałowym”.
Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się z WSA, że pojęcie dywidendy należy rozumieć szerzej, niż przyjął dyrektor KIS. W uzasadnieniu sędzia Aleksandra Wrzesińska-Nowacka zwróciła m.in. uwagę na szerokie rozumienie dywidendy na gruncie międzynarodowego prawa podatkowego.
– Jeśli więc można przyjąć fikcję prawną, że fundator uzyskuje prawo do uczestnictwa w zysku fundacji, to można też uznać, że dywidenda (czyli z łaciny rzecz do podziału) dotyczy dystrybucji zysku fundacji – wyjaśniła sędzia Wrzesińska -Nowacka. ©℗

orzecznictwo

Wyroki NSA z 5 października 2021 r., sygn. akt II FSK 2904/20, II FSK 2905/20 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia