Tak wynika z ubiegłotygodniowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Spór w tej sprawie toczył się pomiędzy dyrektorem Izby Administracji Skarbowej w Katowicach a jednym z franczyzobiorców koncernu McDonald’s.
Zdaniem ekspertów orzeczenie nie oznacza definitywnego końca sporów o prawidłowe opodatkowanie sprzedaży żywności. O właściwej stawce VAT będą każdorazowo decydować polskie sądy, uwzględniając wskazówki unijnego trybunału.
Interpretacja ogólna
Problem powstał 24 czerwca 2016 r. wraz z wydaniem przez ministra finansów interpretacji ogólnej (sygn. PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził w niej, że do ceny netto gotowych posiłków, przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji należy doliczać 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Wyjaśnił, że jest to usługa gastronomiczna (opodatkowana zasadniczo stawką 8 proc.), a nie sprzedaż „gotowych posiłków i dań”, do której można stosować niższą stawkę.
Część przedsiębiorców nie zgodziła się z ministerialną wykładnią i nadal płaciła 5-proc. VAT, powołując się na uzyskane wcześniej, korzystne interpretacje indywidualne. Inni, jak koncern McDonald’s, zdecydowali się płacić wyższy podatek, a swoich racji dochodzić w sądzie.
Franczyzobiorca w sądzie
Jedna z takich spraw trafiła ostatecznie do TSUE. Chodziło o franczyzobiorcę koncernu McDonald’s, który sprzedawał żywność w kilku systemach: „drive-in” (klient zamawia posiłek i odbiera go, siedząc w samochodzie), „walk through” (klient może konsumować jedzenie poza lokalem), „food court” (klient może spożyć jedzenie w wyznaczonym miejscu galerii handlowej), a także tradycyjnie – w lokalu.
Przedsiębiorca uważał, że w każdej z tych sytuacji ma prawo do stawki 5 proc. VAT, bo za każdym razem sprzedaje gotową żywność, a nie usługę restauracyjną.
Nie zgodziły się z tym organy podatkowe. Uznały, że przedsiębiorca świadczy usługę gastronomiczną (restauracyjną) opodatkowaną według stawki 8 proc. VAT. Zwróciły uwagę na to, że do przyrządzenia żywności i napojów trzeba dobrać odpowiednie składniki, a żywność, zanim zostanie podana klientowi, musi przejść obróbkę cieplną.
Podobną wykładnię zaprezentował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który przypomniał definicję usług restauracyjnych i cateringowych, zawartą w unijnym rozporządzeniu wykonawczym nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. Wynika z niej, że chodzi o dostawę gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi, pozwalającymi na natychmiastowe spożycie posiłku. Takie usługi dodatkowe są oferowane klientom w lokalu franczyzobiorcy – zauważył WSA.
Więcej wątpliwości nabrał dopiero Naczelny Sąd Administracyjny, który zawiesił postępowanie i skierował pytanie prejudycjalne do TSUE (postanowienie z 6 czerwca 2019 r., sygn. akt I FSK 1290/18). Spytał, czy można mówić o usłudze restauracyjnej przy sprzedaży gotowych dań, jeśli klient może je spożyć na miejscu, nie korzysta z wyspecjalizowanej obsługi kelnerskiej i ma ograniczone możliwości personalizacji zamówienia.
Decyduje klient
TSUE wyjaśnił, że dla odpowiedzi na tak postawione pytanie kluczowe jest zbadanie dwóch kwestii. Po pierwsze, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca oferuje klientom dodatkowe usługi (np. obsługę kelnerską) i w jakiej relacji takie dodatkowe usługi pozostają wobec dostawy żywności. Po drugie, istotne jest to, czy klient z takich usług skorzysta. Tylko przy pozytywnej odpowiedzi na oba pytania można mówić o spełnieniu definicji usług restauracyjnych i cateringowych, o której mowa w unijnym rozporządzeniu wykonawczym.
Na poparcie takiego stanowiska unijny trybunał odwołał się do wyroków z 2 maja 1996 r. (sygn. C-241/94) i z 10 marca 2011 r. (sygn. akt C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09). Wynikało z nich, że z usługą restauracyjną mamy do czynienia zawsze, gdy obok dostawy żywności oferowane są usługi dodatkowe, które mogą nawet w znacznej mierze przesądzać o charakterze świadczenia. Inaczej jest, gdy transakcja dotyczy sprzedaży żywności na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem dodatkowych usług służących konsumpcji na miejscu.
TSUE dodał, że jeśli przygotowanie ciepłego gotowego produktu ogranicza się do podjęcia czynności pobieżnych i znormalizowanych oraz nie następuje na życzenie konkretnego klienta, to nie będzie stanowić przeważającego elementu danej transakcji i nie może skutkować uznaniem jej za świadczenie usługi.
Kiedy dostawa, kiedy usługa
– Wyrok unijnego trybunału można w pewnym uproszczeniu podsumować następująco: posiłki na miejscu – 8 proc. VAT, posiłki na wynos – 5 proc. podatku – komentuje Małgorzata Samborska, doradca podatkowy i partner w Grant Thornton. Jej zdaniem więc sprawa wydaje się przesądzona, gdy sprzedawca dysponuje lokalem ze stolikami, krzesłami, toaletą.
– Jeśli jednak przedsiębiorca oferuje wyłącznie kawałek blatu, przy którym można się zatrzymać z posiłkiem, to nie będzie to już takie oczywiste – mówi ekspertka. W jej ocenie decydujące znaczenie dla takiej transakcji ma dostawa towaru, a nie usługa.
– TSUE zwrócił uwagę na to, że każdej sprzedaży towaru towarzyszy minimalny zakres świadczonych usług, w związku z czym dla oceny proporcji usług w świadczeniu złożonym (obejmującym również dostawę towarów) trzeba uwzględnić wyłącznie usługi odrębne od tych świadczonych w ramach świadczenia złożonego – tłumaczy Małgorzata Samborska.
Jej zdaniem, z tych właśnie powodów sprzedaż prowadzona z food trucków powinna być z 5 proc. stawki VAT.
Podobnego zdania jest doradca podatkowy Maciej Gruchot. – Z wyroku wynika, że opodatkowana niższą stawką powinna być nie tylko sprzedaż na zewnątrz, ale w pewnych okolicznościach również transakcje realizowane wewnątrz lokalu.
– Kluczowa będzie jednak zawsze decyzja klienta, a więc w praktyce niższy VAT powinien dotyczyć sprzedaży na wynos – podkreśla ekspert.
Odzyskanie nadpłaty…
Co najnowsze orzeczenie TSUE oznacza dla firm gastronomicznych, które nadpłaciły podatek? Jeżeli w ich sprawie doszło już do wydania decyzji ostatecznej lub zapadł prawomocny wyrok sądu administracyjnego, to stanowisko unijnego trybunału stanowi podstawę do wznowienia postępowania.
W przypadku postępowań podatkowych termin na złożenie wniosku o wznowienie takiego postępowania wynosi miesiąc od dnia publikacji wyroku TSUE (art. 241 par. 2 pkt 2 ordynacji podatkowej), natomiast w przypadku postępowań sądowoadministracyjnych – trzy miesiące od dnia publikacji wyroku (art. 272 par. 2a prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.).
Skutkiem orzeczenia unijnego trybunału będzie też ewentualna nadpłata VAT, a więc podatnikom przysługuje jej zwrot i to wraz z oprocentowaniem. Powinno być ono wyliczone za okres od dnia powstania nadpłaty do dnia zwrotu, jeżeli wniosek o jej stwierdzenie zostanie złożony w ciągu 30 dni od publikacji orzeczenia TSUE w Dzienniku Urzędowym UE. Jeśli zostanie złożony później, to odsetki będą przysługiwać wyłącznie za okres od powstania nadpłaty do 30 dnia po publikacji wyroku trybunału.
…nie tak oczywista
Przedsiębiorcy, którzy wystąpią o nadpłatę, muszą się jednak liczyć z odmową zwrotu. Fiskus może bowiem twierdzić – tak jak czynił to już wielokrotnie – że zwrot nadpłaconego VAT prowadziłby do bezpodstawnego wzbogacenia przedsiębiorców, jeżeli nabywcami byli konsumenci. Zdaniem organów podatkowych, kwota zawyżonej daniny powinna trafić do kieszeni konsumentów, a nie sprzedawców. Kłopot polega na tym, że ustalenie po upływie lat od transakcji, kto kupił dany towar (w tym wypadku jedzenie), jest niemożliwe.
Przedsiębiorcy również w tej kwestii (zwrotu nadpłat) muszą toczyć spory z fiskusem, a sądy administracyjne rozstrzygają je różnie. Raz po myśli fiskusa (np. wyrok z 17 czerwca 2019 r., sygn. akt I FSK 912/17), innym razem w interesie przedsiębiorców (np. wyrok z 27 września 2018 r., sygn. akt I FSK 1753/16). ©℗
Wyrok unijnego trybunału można w pewnym uproszczeniu podsumować następująco: posiłki na miejscu – 8 proc. VAT, posiłki na wynos – 5 proc. podatku
trzy pytania
Wyrok TSUE pozwoli odetchnąć branży gastronomicznej
JAKUB MATUSIAK doradca podatkowy i partner w PwC
Czy możemy powiedzieć, że orzeczenie TSUE kończy podatkowy spór branży gastronomicznej z fiskusem?
Nie do końca, ale niewątpliwie jesteśmy coraz bliżej końca tego sporu.
Niezależnie bowiem od stanowiska TSUE, które oceniam bardzo pozytywnie, decydujący głos będzie należał do polskiego sądu kasacyjnego. NSA stanie przed dużym wyzwaniem, aby w odpowiedni sposób uwzględnić wskazówki unijnego trybunału w często złożonych okolicznościach towarzyszących sprzedaży posiłków, przy uproszczonych schematach gastronomicznych. Niemniej jednak w sentencji wyroku TSUE znalazło się jednoznaczne stwierdzenie, że gdy klient lokalu gastronomicznego zdecyduje się nie skorzystać na miejscu z udostępnionych mu infrastruktur, to sprzedaż posiłków będzie stanowić dostawę towarów, z którą nie wiąże się żadna usługa wspomagająca. TSUE sprzeciwił się też interpretacji fiskusa, że już samo przygotowanie posiłku z określonych składników, czy też jego podgrzanie mogą przesądzać o usługowym charakterze całości świadczenia. Wydaje się, że to w dużej mierze ułatwi pracę sędziom NSA.
Kto i w jakim zakresie będzie mógł, na podstawie wyroku TSUE, odzyskać nadpłacony VAT?
Orzeczenie TSUE musi być obowiązkowo uwzględnione w toku toczących się postępowań zarówno przez organy podatkowe, jak i przez sądy administracyjne. W tym zakresie otwiera się więc szansa na odzyskanie nadpłaconego podatku wskutek zawyżenia z 5 proc. do 8 proc. stawki VAT do sprzedaży, która powinna być kwalifikowana jako dostawa towarów. Skorzystać będą mogły nie tylko firmy sprzedające żywność na wynos, ale też przedsiębiorcy oferujący niektóre modele sprzedaży, w których klient decyduje się zabrać posiłek poza lokal (tutaj istotne będą kwestie dokumentacyjne), albo zdecyduje się spożyć go na miejscu, ale zasoby ludzkie i materiałowe udostępnione przez lokal nie przesądzą o usługowym charakterze świadczenia.
Czy minister finansów powinien odpowiednio zmienić przepisy bądź wydać interpretację ogólną?
Biorąc pod uwagę, ile czasu zajął spór z organami podatkowymi po wydaniu przez ministra interpretacji ogólnej, wydawanie nowej wydaje się zbędne. Nie sądzę też, aby w tym zakresie należało zmieniać przepisy.
Należy bowiem pamiętać, że do momentu wydania interpretacji ogólnej Ministerstwo Finansów akceptowało już 5-proc. stawkę VAT przy sprzedaży
żywności w uproszczonych schematach gastronomicznych. Posiłkując się dodatkowo zasadą zaufania do organów podatkowych, można więc powiedzieć, że spór dojrzał do ostatecznego zakończenia i przywrócenia takiej wykładni przepisów. Pozwoli to z pewnością odetchnąć branży gastronomicznej, dla której zwrot VAT z tytułu zmiany stawki może być częściowym skompensowaniem straty związanej z aktualną sytuacją epidemiczną i ograniczeniem działalności.

orzecznictwo

Wyrok TSUE z 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt C-703/19 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia