Istotny jest tu zakres pojęcia należności licencyjne. Wcześniejsze wersje Modelowej Konwencji (MK) OECD - z 1963 roku i z 1977 roku - w art. 12 dotyczącym należności licencyjnych obejmowały tym pojęciem m.in. transgraniczne płatności z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego, czyli m.in. wypłat z tytułu umów leasingu środków trwałych. Jeżeli więc umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawiera w treści definicji należności licencyjnych odniesienie do płatności leasingowych, transfery te będą mogły zostać opodatkowane w państwie źródła podatkiem, jeżeli dana umowa przewiduje prawo do opodatkowania tych należności u źródła.

Sytuacja zmieniła się w 1992 roku, gdy z zakresu definicji należności licencyjnych w art. 12 ust. 2 MK OECD usunięto sformułowanie o płatnościach z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego. Tym samym płatności z tytułu leasingu transgranicznego przestały być traktowane jako należności licencyjne i są uznawane jako zyski przedsiębiorstw, opodatkowane zgodnie z art. 7 MK OECD.

Konsekwencją tej zmiany była znaczna różnica w opodatkowaniu w państwie źródła, bowiem o ile należności licencyjne mogą być opodatkowane u źródła - jeżeli strony umowy podatkowej tak się umówią, to dla opodatkowania zysków przedsiębiorstwa jednego państwa z tytułu bezpośredniej działalności w drugim państwie konieczną przesłanką jest istnienie tzw. zakładu tego przedsiębiorstwa, położonego na terytorium drugiego państwa. Zwykle jednak leasing środka trwałego, któremu nie towarzyszy bezpośrednia działalność leasingodawcy na terenie drugiego państwa, tj. państwa siedziby leasingobiorcy - nie kreuje zakładu w tym drugim państwie. Zatem zagraniczny leasingodawca nie będzie zobowiązany do zapłaty zryczałtowanego podatku w państwie źródła.

Polska umieszcza w definicji należności licencyjnych odniesienie do płatności z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego, a w stosunku do zmodyfikowanej definicji zawartej w obecnej wersji MK OECD - zgłosiła - m.in. wraz z Grecją, Meksykiem, Kanadą, Koreą, Czechami, Słowacją i Węgrami tzw. zastrzeżenie, czyli prawo do zamieszczenia w definicji należności licencyjnych odniesienia do płatności z tytułu użytkowania lub prawa do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego.

dr Janusz Fiszer

partner White & Case, docent UW