W praktyce najczęściej chodzi o wydzierżawianie infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (wod-kan) spółkom komunalnym, ale może to również dotyczyć np. korzystania z hali sportowych przez instytucje kultury. Gminy pytają fiskusa o możliwość odliczania VAT. Dyrektor KIS coraz częściej odmawia im jednak wydania interpretacji. Twierdzi, że umowa dzierżawy jest w tym wypadku sztuczną konstrukcją, zawieraną dla pozoru, wyłącznie w celu wyłudzenia VAT. – Takie stanowisko jest nie do przyjęcia – twierdzą eksperci.

Wojewódzkie sądy administracyjne są w tej sprawie podzielone, dlatego spór będzie musiał rozstrzygnąć NSA.

Kluczowa opinia szefa KAS

– Dyrektor KIS automatycznie odmawia wydania interpretacji z uwagi na istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że stan faktyczny podany przez gminę może stanowić naruszenie prawa podatkowego – mówi Agnieszka Bieńkowska, doradca podatkowy i partner w Gekko Taxens. Tłumaczy, że stosowany jest tu mechanizm związany z klauzulą obejścia prawa, a podstawą odmowy wydania interpretacji jest art. 14b ust. 5b ordynacji podatkowej.

– Uzasadnienia odmów wydania interpretacji w tego rodzaju sprawach oparte są na opinii szefa KAS z 17 sierpnia 2017 r., nr DPP8.8101.116.2017 – dodaje Paweł Buda, doradca podatkowy w Cabaj&Kotala.

Szef KAS stwierdził w niej, że wydzierżawienie infrastruktury wod-kan przez gminę spółce komunalnej, w zamian za roczny czynsz w wysokości 0,10 proc. wartości wydzierżawianej infrastruktury, budzi wątpliwości co do rzeczywistego celu tej czynności. Zdaniem fiskusa taka konstrukcja może być nadużyciem prawa w rozumieniu art. 5 ust. 5 ustawy o VAT, gdyż jest nastawiona na osiągnięcie korzyści podatkowej.

Korzyścią ma być tutaj możliwość odliczenia VAT.

– Gdyby samorząd nieoddawał majątku w dzierżawę, tylko go użyczał spółce komunalnej, to z odliczenia by nie korzystał. W domyśle więc fiskus wymaga, aby gminy nieodpłatnie użyczały swojej infrastruktury – mówi Agnieszka Bieńkowska.

Paweł Buda zwraca uwagę, że dyrektor KIS może odmawiać wydawania interpretacji, przytaczając opinię szefa KAS we wszystkich przypadkach gmin wydzierżawiających majątek spółkom komunalnym.

– Pozwala na to art. 14b ust. 5c ordynacji podatkowej, który dopuszcza powoływanie się na stanowisko szefa KAS w przypadkach zbliżonych do tego, którym już się wcześniej zajmował w swojej opinii – mówi ekspert.

Dzierżawa nie jest sztuczną konstrukcją

Eksperci są krytyczni wobec stanowiska fiskusa. Twierdzą, że dyrektor KIS nie powinien odmawiać wydania interpretacji gminom, które chcą odliczać VAT.

– Wydzierżawianie infrastruktury wod-kan przez gminę do jej spółki komunalnej nie jest sztuczną konstrukcją. Jest to jeden ze sposobów gospodarowania mieniem komunalnym, który wynika wprost z przepisów dotyczących jednostek samorządu terytorialnego. Stanowisko fiskusa zmuszałoby też samorządy do gospodarowania majątkiem niezgodnie z zasadą racjonalności, a przecież z jej przestrzegania gminy są rozliczane na mocy przepisów ustawy o finansach publicznych – przypomina Agnieszka Bieńkowska.

Michał Borowski, doradca podatkowy, partner w Crido Taxand, dodaje, że skutki podatkowe są jedynie pochodną suwerennych decyzji podejmowanych przez samorząd i nie powinno się z tego czynić zarzutu próby nadużycia prawa.

– Takie stanowisko organu interpretacyjnego narusza też podstawowe prawa gmin do zarządzania swoim mieniem – wtóruje Agnieszka Bieńkowska.

Paweł Buda wyjaśnia, że zgodnie z przepisami określającymi organizację funkcjonowania jednostek samorządu terytorialnego gminy mogą zawierać umowy z innymi podmiotami oraz tworzyć spółki komunalne w celu realizacji swoich zadań. – Mają więc pełne prawo do swobodnego wyboru modelu organizacyjnego, także jeśli chodzi o sposób zarządzania swoją infrastrukturą wod-kan – mówi ekspert. Zwraca też uwagę na aspekt praktyczny takich działań. – Chodzi o to, by spółki komunalne zarządzały w imieniu gmin taką infrastrukturą.

Zdaniem eksperta dyrektor KIS zapomina też o tym, że prawo do odliczenia VAT wynika wprost z ustawy o VAT. Samo w sobie nie może być nadużyciem prawa, więc nie ma podstaw do odmowy wydania interpretacji.

W ocenie Michała Borowskiego stanowisko organu interpretacyjnego jest próbą stygmatyzowania podatnika. – Przesłanką odmowy wydania interpretacji może być bowiem już samo stwierdzenie możliwości zaistnienia nadużycia prawa VAT, a nie jego faktyczne stwierdzenie w danym przypadku – uważa Borowski. – Fiskus powinien znacznie bardziej ostrożnie powoływać się na klauzulę nadużycia prawa VAT – dodaje Michał Borowski.

Sądy w większości po stronie gmin

Spory w takich sprawach trafiały już na wokandy wojewódzkich sądów administracyjnych. Dominuje w nich wykładnia korzystna dla gmin.

– WSA w większości przypadków dostrzegają, że dyrektor KIS pomija status gmin, a tym przysługuje przecież swoboda wyboru formy zarządzania swoim majątkiem. Jako podatnicy VAT mogą też one korzystać z prawa do odliczenia podatku naliczonego – mówi Paweł Buda.

Korzystne dla gmin rozstrzygnięcia zapadły przykładowo w gdańskim oraz wrocławskim WSA. Są to odpowiednio wyroki z: 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 1039/18, nieprawomocny oraz z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt I SA/Wr 1141/18, nieprawomocny. Ten drugi dotyczył umowy dzierżawy hali sportowej zawartej między gminą a instytucją kultury.

– Sąd wskazał w nim, że o sztuczności umowy nie może przesądzać niska wartość ustalonego przez strony czynszu, bo z perspektywy samego prawa do odliczenia VAT kwestia jego wysokości nie ma znaczenia – mówi Paweł Buda.

W podobnych sprawach zapadło przed WSA już kilkanaście wyroków.

– Nie wszystkie jednak są pozytywne. Przyczyny oddalenia skarg były różne, czasami związane bardziej z jakością samej skargi niż meritum zagadnienia – zwraca uwagę Agnieszka Bieńkowska.

Sprawa zapewne znajdzie swój finał przed NSA, który nie zajmował się jeszcze tym problemem. 

Będzie uchwała w sprawie zmiany przeznaczenia

Już wkrótce poszerzony skład NSA odpowie w uchwale na pytanie, czy ustanowienie odpłatności między gminą a jej jednostką budżetową daje prawo do odliczenia VAT naliczonego przy realizacji inwestycji (sygn. akt I FSK 164/17). Przykładowo: gmina wybudowała boisko albo centrum kultury i przestała nieodpłatnie użyczać obiektu instytucjom kultury. Zamiast tego zaczęła pobierać czynsz, często symboliczny. NSA rozstrzygnie, czy gmina działa w takiej sytuacji jak podatnik prowadzący działalność gospodarczą. 

Jak wynająć mieszkanie, żeby na tym nie stracić