Choć w najnowszej wersji projektu nie znalazły się nowe zasady wydawania zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, to MF nie składa broni - wynika z odpowiedzi dla DGP
Fiskus nadal będzie odmawiał podatnikom zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, nawet gdy decyzja będzie nieostateczna. Ministerstwo Finansów nie zdecydowało się na zmianę zasad w tym zakresie w nowej ordynacji podatkowej, która ma obowiązywać od 2020 r.
Brak zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, gdy decyzje są jeszcze nieprawomocne, uniemożliwia dziś firmom normalne funkcjonowanie, np. udział w przetargach. Organy podatkowe twierdzą zaś, że w momencie doręczenia decyzji organu I instancji powstaje zaległość podatkowa, której, co prawda, nie można jeszcze egzekwować, ale stanowi ona przeszkodę do wydania zaświadczenia o niezaleganiu.
Reklama
Dlatego też w marcu tego roku Paweł Cybulski, zastępca szefa Krajowej Administracji Skarbowej, zapowiedział, że Zespół Roboczy ds. Wspierania Podatników (tzw. zespół do spraw trudnych) przygotuje stosowną zmianę w ordynacji podatkowej. Obiecywał zrównanie zasad w stosunku do tych, które obowiązują odnośnie do składek ZUS. W tym przypadku bowiem, aby odmówić zaświadczenia o niezaleganiu, musi zapaść prawomocny wyrok.
Firmy wciąż nie mogą jeszcze liczyć na zmiany zapowiadane przez Pawła Cybulskiego, zastępcę szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Pisaliśmy o nich w artykule „Zespół do spraw trudnych opracuje korzystne zmiany” (DGP z 8 marca 2018 r., nr 48/2018).

Reklama
Problem polega na tym, że dziś zasady wystawiania zaświadczeń o niezaleganiu ze składkami ZUS są dużo bardziej korzystne niż w przypadku zalegania z podatkami. W tym pierwszym przypadku, aby odmówić wydania takiego dokumentu, musi bowiem zapaść prawomocny wyrok. Powołany w grudniu 2017 r. Zespół Roboczy ds. Wspierania Podatników (tzw. zespół do spraw trudnych) miał więc przygotować zmiany w ordynacji podatkowej, które ujednolicą te zasady. Brak zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, gdy decyzje są jeszcze nieprawomocne, uniemożliwia bowiem firmom normalne funkcjonowanie (np. udział w przetargach).

Stoimy w miejscu

Nie wiadomo jednak, czy przepis się zmieni. Z odpowiedzi biura prasowego KAS dla DGP nie wynika, że zespół do spraw trudnych wycofał się z pomysłu zmiany, ale nie ma też pewności, czy zostanie ona wprowadzona. Biuro wyjaśniło, że zespół sukcesywnie bada i analizuje możliwości wprowadzania poszczególnych zmian w przepisach, m.in. w kontekście projektu nowej ordynacji podatkowej. Zastrzegło jednak, że warunkiem jest pozytywna ocena możliwości prawnych ich wprowadzenia.
Tymczasem Ministerstwo Finansów nie zdecydowało się na odejście od obowiązujących zasad w projekcie nowej ordynacji podatkowej, która ma obowiązywać od 2020 r. – Zaproponowane zmiany mają charakter jedynie porządkujący oraz doprecyzowujący obecnie funkcjonujące regulacje w tym zakresie – twierdzi Kamil Kowalski, radca prawny w Crido. Potwierdza to też Alicja Sarna, doradca podatkowy, partner, szef zespołu postępowań podatkowych w MDDP.

Zamawiający wymaga

Źródłem kłopotów firm jest zaś to, że ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) przewiduje dwie przesłanki wykluczenia z przetargu przedsiębiorców, którzy zalegają z podatkami. Pierwsza jest obligatoryjna. Z postępowania eliminuje się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, chyba że uiścił on zaległości lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty (art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.). Oznacza to, że jeżeli została wydana decyzja organu pierwszej instancji, to firma nie może być na jej podstawie wyeliminowana z przetargu.
Inaczej jest w przypadku drugiej, fakultatywnej przesłanki dotyczącej zaległości podatkowych, która wynika z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem z przetargu można wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, chyba że podatki opłacono lub zawarto wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty. Ten przepis nie wspomina już o ostatecznej decyzji czy prawomocnym wyroku.
Na tej podstawie zamawiający żądają zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, choć nie jest to obligatoryjne. – Fiskus twierdzi, że w sytuacji doręczenia podatnikowi decyzji organu I instancji powstaje zaległość podatkowa, której, co prawda, nie można jeszcze egzekwować, ale stanowi ona przeszkodę do wydania zaświadczenia o niezaleganiu – tłumaczy Kamil Kowalski. Jak podkreśla ekspert, należy pamiętać, że dalsze postępowanie podatkowe (prowadzone w wyniku złożenia odwołania od decyzji) może zakończyć się potwierdzeniem prawidłowości dotychczasowych rozliczeń podatnika i stwierdzeniem braku zaległości. – Tak więc odmowa wydania takiego zaświadczenia w wyniku wydania decyzji, która ani nie jest ostateczna, ani wykonalna, może częstokroć okazać się finalnie nieuzasadniona – mówi Kamil Kowalski.

Niekorzystne orzecznictwo

Stanowisko fiskusa potwierdzają jednak liczne wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. z 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt II FSK 2358/17, i z 15 maja 2018 r., sygn. akt I FSK 1404/16). Według NSA z art. 306e ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: ordynacja podatkowa) nie wynika, aby w przypadku wydania decyzji określającej lub ustalającej zobowiązanie podatkowe odmowa wydania zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach była uzależniona od tego, czy jest ona ostateczna. Według sądu, gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego zawężenia, wyraziłby to expressis verbis, podobnie jak uczynił to np. w art. 306e par. 5 ordynacji podatkowej. W przepisie tym przyjęto bowiem, że jeżeli zapłata zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę została odroczona lub rozłożona na raty, to uznaje się, że podatnik, płatnik lub inkasent do dnia upływu terminów nie ma zaległości podatkowych.
NSA odniósł się też do art. 306e par. 3 ordynacji podatkowej. Wyjaśnił, że dotyczy on tylko sytuacji, w której wszczęte zostało postępowanie podatkowe, ale nie zdołano go jeszcze zakończyć wydaniem decyzji określającej lub ustalającej wnioskodawcy wysokość zobowiązań podatkowych. Postępowanie takie się toczy, ale skoro zostało wszczęte, to możliwe jest, że wykaże ono istnienie zaległości podatkowych. Dlatego obowiązkiem organu jest poinformowanie w wydawanym zaświadczeniu o tym fakcie – podkreślił sąd. Dodał, że wraz z wydaniem takiej decyzji staje się już jednak możliwe wykazanie istnienia zobowiązań podatkowych w wydawanym zaświadczeniu. Skoro zatem w dacie złożenia wniosku przez spółkę o wydanie zaświadczenia organ I instancji wydał już decyzję ustalającą jej zobowiązanie podatkowe i zobowiązanie to nie wygasło, to prawidłowo odmówiono skarżącej wydania zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach – wyjaśnił NSA.
opinia eksperta

Nietrafne rozwiązanie

Alicja Sarna doradca podatkowy, partner, szef zespołu postępowań podatkowych w MDDP / Dziennik Gazeta Prawna
W nowej ordynacji podatkowej pozostawiono bez zmiany regulację dotyczącą wydawania przez organy podatkowe zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach. Podobnie jak ma to miejsce obecnie, podatnik, który otrzymał decyzję wydaną przez organ I instancji i wniósł od niej odwołanie, otrzyma zaświadczenie, w którym wskazana zostanie kwota zaległości podatkowej. Rozwiązanie to – choć znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych – nie wydaje mi się trafne. Wniesienie odwołania powoduje bowiem wstrzymanie z mocy prawa wykonania decyzji. Innymi słowy, dopóki nie zostanie wydana decyzja II instancji, dopóty nie jest przesądzone (w administracyjnym toku postępowania), że będzie istniała jakakolwiek zaległość podatkowa. Kwestia ta ma szczególne znaczenie w sytuacji, w której podmiot toczący spór z organem podatkowym chce przystąpić do przetargu. Jeżeli bowiem wymogiem zamawiającego jest przedstawienie zaświadczenia o braku zaległości, to podatnik albo musi zapłacić niewymagalną jeszcze kwotę, albo (co często jest złudną alternatywą) nie przystąpić do danego przetargu.
Z innej jednak strony rozumiem, że zamawiający, którzy ogłaszają przetarg, chcą, aby uczestniczyły w nim podmioty o stabilnej sytuacji finansowej. Może warto rozważyć zmianę przepisów w taki sposób, że w zaświadczeniu wskazywano by brak zaległości, ale jednocześnie zamieszczano wzmiankę o toczącym się postępowaniu odwoławczym. W gestii zamawiającego byłoby wówczas ewentualne dopytanie o wysokość zaległości i podjęcie decyzji, czy danego podatnika dopuścić do przetargu.