Nauka jest jedna – lepiej do MF nie występować, jeżeli wnioskodawca nie posiada zebranych i przemyślanych argumentów. Ponadto transakcje muszą być spójnie i konsekwentnie przeprowadzone dla osiągnięcia celu ekonomicznego.
Pierwsze odmowne rozstrzygnięcie wydania opinii zabezpieczającej jest cenną wskazówką dla podatników, którzy będą chcieli potwierdzić bezpieczeństwo podatkowe realizowanych transakcji. Przede wszystkim wniosek o wydanie opinii muszą starannie opracować. Jeżeli to zaniedbają, minister rozwoju i finansów oceni go negatywnie, a nawet może zastosować inne przepisy sankcyjne względem poszczególnych etapów opisywanych czynności. Dane liczbowe, analizy rynkowe i biznesowe są absolutną koniecznością.
Z odmowy wydania opinii płynie też ważna lekcja, że transakcje, które mogą się znaleźć potencjalnie w zakresie zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (art. 119a i następne ordynacji podatkowej wprowadzone 15 lipca 2016 r.), muszą być spójnie i konsekwentnie przeprowadzone z punktu widzenia celu ekonomicznego oraz dokładnie w tym zakresie udokumentowane i to bez względu na to, czy przedsiębiorca decyduje się na wystąpienie z wnioskiem.
Czego dotyczyło pierwsze „nie”
We wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej giełdowa spółka X wnosiła o potwierdzenie, że strata na sprzedaży akcji własnych do powiązanej spółki Z może zostać przez nią uwzględniona w rozliczeniu podatkowym. Sprzedaż poprzedzał jednak ciąg skomplikowanych czynności. Najpierw akcje spółki X zostały wykupione przez spółkę Y od inwestorów giełdowych w drodze publicznego wezwania. Spółka Y była spółką akwizycyjną, własnością spółki Z, od której uzyskała środki na nabycie tych akcji. Potem spółka X nabyła akcje własne w wyniku przejęcia spółki Y, swojej spółki matki, na zasadzie odwrotnego połączenia. W toku połączenia została też przeprowadzona emisja nowych akcji X dla spółki Z. Zwieńczeniem tego procesu miała być sprzedaż akcji własnych spółki X do spółki Z i wygenerowanie straty.
Powstaje pytanie, dlaczego spółka Z nie mogła nabyć akcji spółki X bezpośrednio? Wnioskodawca argumentował, że proste nabycie akcji X przez spółkę Z wiązałoby się z koniecznością złożenia zabezpieczenia przez tę spółkę w wysokości 100 proc. ceny nabywanych akcji (co naruszałoby płynność finansową spółki Z) lub koniecznością uzyskania kosztownej zewnętrznej gwarancji bankowej. W przypadku nabycia akcji z wykorzystaniem spółki Y, gwarancję bankową dla Y mogła udzielić spółka Z, co nie naruszało płynności finansowej i nie generowało dodatkowych kosztów –mimo że spółka Y zapłaciła za gwarancję spółce Z, to pieniądze pozostały w grupie.
Minister uznał jednak, że powody podane przez wnioskodawcę nie są istotnymi celami ekonomicznymi w porównaniu z korzyścią podatkową (stratą spółki X na sprzedaży akcji własnych), a opisane działania należy uznać za sztuczne i zmierzające do uzyskania korzyści podatkowej niezgodnej z przedmiotem i celem przepisów podatkowych. W związku z tym odmówił wydania opinii zabezpieczającej.
WNIOSEK 1: Ministerstwo jest dobrze przygotowane
Analizując uzasadnienie odmowy wydania opinii zabezpieczającej, trudno oprzeć się wrażeniu, że zespół osobowy, który ministerstwo zatrudniło do badania spraw związanych z zastosowaniem klauzuli, jest merytorycznie dobrze przygotowany. Odmowa zawiera logiczną analizę czynności wnioskodawcy i podanego przez niego uzasadnienia w świetle przepisów regulujących klauzulę, a także ocenę możliwości i kosztów przeprowadzenia tzw. czynności odpowiednich, które w ocenie ministra mogłyby zastąpić opisane we wniosku transakcje. Każdy akapit uzasadnienia spójnie zmierza do konkluzji o zastosowaniu klauzuli do przedstawionych przez wnioskodawcę zdarzeń.
W odmowie autor przeanalizował szczegółowo nie tylko przepisy podatkowe, lecz także treść i cel przepisów innych ustaw, np. prawa giełdowego. Odniósł się także do przedstawionych przez wnioskodawcę analiz ekonomicznych i motywów działania. Nie da się postawić zarzutu, że minister zbagatelizował jakikolwiek z argumentów wnioskodawcy – wręcz przeciwnie, wytknął nieścisłości, a w miejscach, w których wniosek zawierał braki, przedstawił własne kalkulacje i analizę ekonomiczną.
WNIOSEK 2: Dane liczbowe oraz analizy ekonomiczne i biznesowe są niezbędne
Jedną z głównych przyczyn odmowy było niewystarczające przygotowanie i zaprezentowanie analiz liczbowych, ekonomicznych i biznesowych. Innymi słowy, dokumentacja wspierająca dokonane czynności była zbyt uboga.
Z kolei podstawowym argumentem użytym przez ministra było porównanie wielkości korzyści podatkowej ze skalą oszczędności z tytułu gwarancji bankowej, zakończone przytłaczającym wynikiem 99:1. Na tej podstawie autor opinii stwierdził, że zespół czynności opisanych we wniosku został podjęty przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, tj. straty spółki X powstałej na sprzedaży akcji własnych. Podobnych zestawień liczbowych przemawiających na jego korzyść nie przedstawił wnioskodawca. Porównanie dokonane przez ministra jest jednak niebezpiecznym sygnałem. W wielu transakcjach, zwłaszcza kapitałowych, korzyści podatkowe mogą być znacznie wyższe niż ponoszone koszty i dlatego należy się liczyć z tym, że w takich sytuacjach organy podatkowe będą próbować stosować klauzulę.
W innym przypadku – argumentacji o przewadze połączenia X z Y nad likwidacją Y – wnioskodawca ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że likwidacja byłaby bardziej kosztowna i długotrwała. Tymczasem organ przedstawił własną kalkulację kosztów likwidacji, zyskując przewagę nad lakonicznym stwierdzeniem wnioskodawcy.
Kolejnym słabym punktem wniosku były analizy ekonomiczne i biznesowe, a raczej w większości ich brak. Pomijając fakt, że niektórych dokumentów wnioskodawca w ogóle nie przedstawił, zasłaniając się decyzją swojej rady dyrektorów, to część analiz była zbyt ogólna i niewłaściwie udokumentowana. Niektóre ograniczały się do stwierdzeń o oczywistości motywów przeprowadzenia danej czynności (połączenia), czy też bliżej nieprzedstawionych regulacji prawnych, które wymuszały określone działania, np. rozwiązanie spółki Y.
Pierwsza odmowa dobitnie wskazuje, że dyskusja prowadzona z ministrem rozwoju i finansów na gruncie klauzuli nie może ograniczać się do opisów i ekonomicznych przekonań podatnika – na każdym etapie muszą być one podparte danymi liczbowymi, zestawieniami oraz dokumentacją ekonomiczną, biznesową i zarządczą.
WNIOSEK 3: Każdy etap transakcji musi mieć uzasadnienie gospodarcze
Z przedstawionej analizy płynie kolejna lekcja – etap wniosku o opinię zabezpieczającą to zbyt późno na zgromadzenie i uporządkowanie ekonomicznego uzasadnienia dla transakcji. Skomplikowany charakter i duża liczba zaangażowanych osób, co cechuje większość procesów restrukturyzacyjnych i wiele transakcji, powoduje, że mogą występować w nich działania niespójne, które wytknie ministerstwo. Przykładowo, w analizowanym wniosku podatnik jako kluczowe uzasadnienie ekonomiczne podał redukcję wysokich kosztów gwarancji bankowej (której koszty oszacował na podstawie zewnętrznej opinii), podczas gdy w gwarancji udzielonej przez spółkę Z na rzecz spółki Y zastosowano niemal o połowę niższe wynagrodzenie, podpierając się tą samą zewnętrzną analizą. W innym miejscu minister zauważył, że spółka Z zdecydowała się na inwestycję przez spółkę Y, aby nie zmniejszać płynności finansowej wskutek blokady środków pieniężnych, choć już w momencie utworzenia Y, Z przekazała tej spółce całość środków koniecznych do wykupienia akcji X.
Pierwsza odmowa uczy też, że planowane przez podatników działania powinny być od początku spójne nie tylko z punktu widzenia podjętych na poszczególnych etapach decyzji ekonomicznych, lecz także pod kątem sekwencji czasowej i przewodniego motywu działań. W uzasadnieniu odmowy minister wytknął wnioskodawcy niewiarygodność twierdzenia, że wykorzystanie spółki Y było najbardziej racjonalne, skoro jednym z priorytetów spółki Z było szybkie przeprowadzenie inwestycji. Trudno nie zgodzić się z organem, że sposobem najszybszym byłoby w tym wypadku bezpośrednie nabycie przez spółkę Z akcji spółki X.
Bez wątpienia przygotowanie podatnika do obrony transakcji z punktu widzenia klauzuli powinno się zacząć jeszcze przed jej rozpoczęciem. Należy rozważyć wszystkie możliwe aspekty rynkowe i na ich tle uzasadnić i udokumentować ekonomiczny motyw, a następnie podejmować decyzje koherentne ze sobą i motywem przewodnim.
WNIOSEK 4: Motywy niezgodne z celem przepisów innych niż podatkowe nie zostaną uznane
Do kluczowych motywów podanych przez wnioskodawcę jako ekonomiczne należało uniknięcie konieczności blokady środków spółki Z lub uzyskania kosztownej zewnętrznej gwarancji bankowej. Znamienne jest, że minister przywołał cel przepisów nakładających ww. obowiązki – tj. ochronę inwestorów giełdowych – i uznał, że działania spółki Z zmierzały do obejścia tego celu. Organ stwierdził, że tak zakreślonego motywu nie można uznać za zgodny z prawem cel, który podjąłby racjonalnie działający podmiot, a brak takiego celu to jedna z przesłanek zastosowania klauzuli.
Z pierwszej odmowy płynie więc wniosek, że nie zostaną uznane za legitymowane działania zmierzające do obejścia przepisów innych niż podatkowe. Jak należy przypuszczać, nie będzie więc można jako uzasadnienia ekonomicznego podawać również celów takich jak np. wykorzystanie konstrukcji zmniejszającej obowiązki względem konsumentów, redukującej liczbę zadań nałożonych przepisami prawa pracy lub ucieczką przed wierzycielami czy pozbawienie faktycznego wpływu na sprawy spółki określonej grupy udziałowców. Wydaje się też, że przed klauzulą nie będzie się można zasłonić tym, iż planowane rozwiązanie było stosowane przez większość konkurentów lub nawet cały segment danego rynku, czy też wpisywało się w praktykę rynkową. Budowane uzasadnienie ekonomiczne powinno abstrahować od tego typu argumentów.
WNIOSEK 5: Złe uzasadnienie wiąże się z ryzykiem zastosowania innych przepisów antyabuzywnych
Chociaż nie wynika to wprost z opublikowanej odmowy, to należy przestrzec kolejnych wnioskodawców, że nieodpowiednio skonstruowany wniosek naraża ich nie tylko na odmowę wydania opinii zabezpieczającej, lecz także zastosowanie innych sankcyjnych przepisów podatkowych. Przygotowując uzasadnienie, minister podzielił restrukturyzację na poszczególne etapy i odniósł się, a właściwie zakwestionował racjonalność ekonomiczną większości z nich. O ile zatem w analizowanym przypadku sama odmowa nie niesie ze sobą natychmiastowych negatywnych konsekwencji podatkowych (spółka X może nie rozliczać podatkowo straty wygenerowanej na transakcji), o tyle niektóre z etapów restrukturyzacji mogą zostać nimi obciążone. Chodzi przede wszystkim o połączenie spółek X i Y. Co do zasady połączenie spółek kapitałowych jest neutralne podatkowo. Ale jeżeli nie jest ono uzasadnione ekonomicznie, to przychodem dla spółki przejmującej jest majątek spółki przejmowanej, a kosztem podatkowym – jedynie wartość nominalna udziałów/akcji wydanych wspólnikowi spółki przejmowanej. Co więcej, w świetle najnowszej restrykcyjnej wykładni organów podatkowych uzyskany dochód nie może korzystać ze zwolnienia z CIT jako dochód z udziału w zyskach osób prawnych.
Owszem, przepisy dotyczące klauzuli są tak skonstruowane, że nie ma ona zastosowania, gdy można zaaplikować inne przepisy antyabuzywne (tj. przeciwdziałające uzyskaniu korzyści podatkowych z transakcji przeprowadzanych bez ekonomicznych podstaw). Jednak klauzula jest o tyle specyficznym instrumentem, że ma zastosowanie również do zespołu czynności. Jeżeli więc korzyści podatkowe powstają również na etapach innych niż ostatni z całego zespołu, to zastosowanie klauzuli do całego zespołu czynności nie wyklucza zastosowania innych przepisów przeciwdziałających unikaniu opodatkowania do pozostałych etapów transakcji. Tym bardziej podkreśla to znaczenie dokładnego, spójnego i konsekwentnego udokumentowania uzasadnienia ekonomicznego transakcji – krok po kroku.