Hanna Kozłowska - Fiskus i sądy administracyjne nie pozwalają zaliczyć do kosztów wydatków na utworzenie lub podwyższenie kapitału zakładowego spółki. Aby te wydatki odliczyć, wystarczy w akcie notarialnym wpisać, że te koszty obciążają wspólników
Jak w akcie notarialnym nowej spółki określane są koszty jej założenia?
Coraz częściej w trakcie podpisywania aktów notarialnych konstytuujących, np. nowe spółki z o.o., rejenci wpisują w akcie, że koszty wynikające z tego aktu obciążają nowo utworzoną spółkę. Świeżo upieczeni podatnicy przekazują dokumenty do księgowości i tu czeka ich niemiła niespodzianka.
Dlaczego?
Kwestia kosztów związanych z utworzeniem spółki jest przedmiotem licznych sporów interpretacyjnych.
W czym tkwi problem?
W pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy koszty te w ogóle mogą obciążać utworzoną spółkę, czy też mogą to być tylko i wyłącznie koszty, które obciążają wspólników. W ocenie niektórych organów podatkowych koszty utworzenia spółki (np. koszty usługi notarialnej) mogą obciążać tylko i wyłącznie wspólników (postanowienie naczelnika Urzędu Skarbowego Poznań-Nowe Miasto z 30 września 2005 r., nr ZDA/423-18/05). Jednak żaden przepis kodeksu spółek handlowych nie stwierdza, że kosztów utworzenia spółki nie może ponieść sama spółka. Co więcej, w świetle przepisów ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych (PCC) koszty tego podatku obciążają spółkę, a nie wspólników.
Jeżeli zatem przyjąć za słuszny pogląd, zgodnie z którym koszty utworzenia spółki mogłyby obciążać tylko i wyłącznie wspólników, pozostawałoby to w oczywistej sprzeczności z przepisami ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych. Zatem wydaje się być możliwy do zaakceptowania pogląd o możliwości obciążenia kosztami utworzenia spółki samej spółki, a nie tylko i wyłącznie wspólników.
Po ustaleniu, że koszty utworzenia spółki mogą obciążać samą spółkę (choć należy wskazać na istniejące w tym zakresie wątpliwości), należy rozstrzygnąć, czy koszty te mogą stanowić koszty podatkowe spółki. Kwestia ta jest przedmiotem trwającego od kilku lat sporu podatników z organami podatkowymi.
Jakie jest stanowisko organów podatkowych?
Zdaniem organów podatkowych koszty utworzenia spółki (czy też koszty podwyższenia kapitału zakładowego spółki) nie mogą stanowić kosztów podatkowych spółki, skoro środki uzyskane przez spółkę (tu kapitał czy też środki uzyskane w ramach jego podwyższenia) w ogóle nie stanowią przychodu podatkowego. Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT przychodem nie są środki otrzymane na utworzenie lub powiększenie kapitału zakładowego, funduszu udziałowego albo funduszu założycielskiego, albo funduszu statutowego w banku państwowym, albo funduszu organizacyjnego ubezpieczyciela. W konsekwencji, jeżeli przychodem nie są środki otrzymane przez spółkę na utworzenie lub podwyższenie kapitału zakładowego, to tym bardziej koszty związane z tymi wpływami nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodów.
A co na to sądy administracyjne?
Początkowo podatnicy wygrywali spory z organami podatkowymi w tej kwestii przed sądami administracyjnymi (np. wyrok: WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2007 r., sygn. akt I SA/Gl 638/07; WSA w Warszawie z 26 marca 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 2218/07). Argumentacja podatników, zgodnie z którą koszty utworzenia czy też koszty podwyższenia kapitału należy łączyć z przychodami, które będzie generować spółka w przyszłości w związku z otrzymaniem kapitału, znajdowała akceptację ze strony sądów administracyjnych. Niestety w ostatnim czasie Naczelny Sąd Administracyjny uchyla wcześniej wydane, pozytywne dla podatników rozstrzygnięcia wojewódzkich sądów administracyjnych i przyznaje rację poglądom wysuwanym przez organy podatkowe (np. wyrok NSA z 26 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1444/08). Tym samym stanowisko organów podatkowy wydaje się zyskiwać na aprobacie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Stąd wydaje się, że wysoce ryzykowne może być zaliczenie do kosztów podatkowych wydatków związanych z utworzeniem lub podwyższeniem kapitału zakładowego spółki.
Jakie jest wyjście z tej sytuacji?
Aby uniknąć ewentualnych sporów na tle uznania za koszty spółki wydatków jej utworzenia, należałoby wskazać w akcie notarialnym, że koszty utworzenia spółki obciążają wspólników (oczywiście z wyjątkiem PCC, który musi obciążać spółkę). W ten sposób poniesione przez wspólników koszty utworzenia spółki (w tym m.in. koszty usługi notarialnej) będą mogły stać się kosztem podatkowym w przypadku sprzedaży przez wspólników w przyszłości udziałów spółki. W rezultacie takiego zapisu w akcie notarialnym koszty jego sporządzenia będą mogły w ogóle kiedyś stać się kosztem u jakiegokolwiek podatnika.
Warto jednak wskazać, że skoro w przypadku wielu podatników w umowach notarialnych spółek wpisuje się, że koszty sporządzenia aktu notarialnego ponosi spółka, to wówczas notariusze wystawiają faktury za te akty na nowe spółki. I wtedy bez zmiany treści samego aktu notarialnego nie ma możliwości wystawienia faktury korygującej, w której jako nabywca usługi notarialnej wskazani zostaną wspólnicy, a nie spółka. Dopiero po zmianie treści aktu notarialnego będzie możliwe wystawienie faktury korygującej. W zakresie zaliczania do kosztów spółki kosztów jej utworzenia należy wskazać, że uznanie ich za takie koszty jest dość ryzykowne i zapewne będzie zakwestionowane przez organy podatkowe. W świetle najnowszego orzecznictwa NSA trudno też będzie w tym zakresie wygrać ewentualny spór w tej kwestii w postępowaniu sądowym.