Kiedy nie można stosować zwolnienia z podatku u źródła od wypłaconej dywidendy

Jednym z warunków zwolnienia jest istnienie powiązania kapitałowego pomiędzy spółkami. Spółka otrzymująca dywidendę musi mieć bezpośrednio co najmniej 10 proc. udziałów w kapitale spółki wypłacającej. Wątpliwości budzą dwie kwestie: czy wymóg posiadania udziałów w sposób bezpośredni jest zgodny z prawem europejskim oraz czy spełnia jego dyspozycję posiadanie prawa użytkowania udziałów.

Pierwszy problem pojawia się, gdy dywidenda jest wypłacana na rzecz spółki osobowej (spółka B), której udziałowcem jest inna spółka kapitałowa (spółka C). Powstaje pytanie, czy dywidenda wypłacana na rzecz spółki B (transparentnej podatkowo) w części przypadającej na spółkę C może korzystać ze zwolnienia z art. 22 ustawy o CIT. Sprawę rozstrzygnął NSA. Uznał, że mimo iż Dyrektywa 90/435/WE nie nakazuje wprost, aby udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendę był bezpośredni, to wniosek taki należy wysnuć z samego rozumienia pojęcia „udział w kapitale”. Zatem do czasu ewentualnej zmiany stanowiska sądów administracyjnych bezpieczniejsze jest niekorzystanie ze zwolnienia z podatku u źródła w przypadku pośredniego posiadania udziałów w spółce wypłacającej dywidendę.

Drugi problem dotyczy sytuacji, gdy dywidenda jest wypłacana na rzecz udziałowca posiadającego udziały w użytkowaniu. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE (sprawa C-48/07) pojęcie udziału w kapitale nie obejmuje posiadania udziału w użytkowaniu. Wydaje się więc, że spółka taka nie będzie korzystać ze zwolnienia. Możliwa jest jednak sytuacja, w której spółka będzie mieć na własność 10 proc. udziału w kapitale spółki wypłacającej dywidendę, a pozostałe 90 proc. będzie miała w użytkowaniu. W takiej sytuacji literalne brzmienie przepisów wskazywałoby, że spółka otrzymująca dywidendę będzie spełniała wszystkie warunki do zwolnienia.