HANNA LITWIŃCZUK

profesor Uniwersytetu Warszawskiego

Przypomnę na wstępie, że w poprzednim odcinku cyklu zakończono charakterystykę nowej koncepcji OECD. Chodziło o rozważania na temat przypisania zysku do zakładu w świetle międzynarodowego prawa podatkowego.

Obecnie problematyka ta zostanie przedstawiona z punktu widzenia prawa wspólnotowego. Z art. 43 Traktatu o Utworzeniu Wspólnoty Europejskiej (TWE) oraz dotychczasowego orzecznictwa ETS (np. Avoir Fiscal - C-270/83, Halliburton - C-1/93, Commerzbank - C-330/91; Royal Bank of Scotland - C-311/97; St.Gobain - C-307/97) wynika, że zasada narodowego traktowania wymaga, aby państwo członkowskie traktowało pod względem podatkowym spółkę innego państwa członkowskiego posiadającą na jego terytorium zakład nie mniej korzystnie od spółki będącej rezydentem tego państwa. Zasada narodowego traktowania uznająca, że zakład i spółka są w porównywalnej sytuacji, oznacza, że dochód powinien być przypisany do zakładu zgodnie z założeniami odpowiadającymi nowej koncepcji OECD określającej zakład jako funkcjonalnie odrębną jednostkę (functionally separate entity).

Zgodnie z tą koncepcją, zakład powinien być traktowany jako odrębne przedsiębiorstwo, któremu przypisuje się funkcje, aktywa i ryzyka poprzez odniesienie do niezależnego przedsiębiorcy, np. spółki będącej rezydentem państwa, w którym zakład jest położony. W szczególności przy ustalaniu zysku zakładu powinny być uwzględnione takie same koszty uzyskania przychodu, zasady i metody amortyzacji, odliczenia od podstawy opodatkowania i podatku, w tym odliczenia strat z lat ubiegłych, odpisy aktualizacyjne, rezerwy dopuszczone przez prawo podatkowe, do których uprawniona byłaby w porównywalnej sytuacji spółka będąca rezydentem.

Pewne niezgodności ze wspomnianą wyżej koncepcją OECD mogą jednak powstać na gruncie prawa wspólnotowego, jeśli porównamy sytuację transgraniczną polegającą na przemieszczeniu środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych pomiędzy przedsiębiorstwem macierzystym (dalej PM) a zakładem (lub odwrotnie) oraz pomiędzy dwoma zakładami tego samego PM z sytuacją krajową, w której dochodzi do przemieszczenia identycznych składników majątkowych pomiędzy PM a jego oddziałem krajowym (lub odwrotnie) oraz pomiędzy dwoma oddziałami krajowymi tego samego PM.

W świetle orzeczeń ETS dotyczących takich stanów faktycznych (X and Y - C-436/00; De Lasteyrie du Saillant - C-9/02), jeśli przemieszczenie składników majątkowych w aspekcie transgranicznym powodowałoby opodatkowanie, podczas gdy w sytuacji krajowej byłoby ono całkowicie neutralne podatkowo, to skutek taki byłby sprzeczny z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości lub zasadą swobodnego przepływu kapitału. Spółka danego państwa członkowskiego posiadająca oddział krajowy znajdowałaby się bowiem w korzystniejszej sytuacji niż spółka tego samego państwa, ale posiadająca zakład w innym państwie członkowskim.

Polscy przedsiębiorcy, którzy decydują się na założenie zakładu w innym państwie członkowskim lub przedsiębiorcy - rezydenci innego państwa członkowskiego, którzy podejmą decyzję o prowadzeniu w Polsce działalności za pośrednictwem zakładu muszą być zatem świadomi komplikacji natury podatkowej związanych z taką decyzją.

Not. KT