Dochody obcej spółki kontrolowanej nie będą opodatkowane w naszym kraju, jeśli prowadzi ona rzeczywistą działalność gospodarczą
W uzasadnieniu do projektu nowelizacji, która wprowadziła przepisy o CFC, ustawodawca wskazał, że przesłankę prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej należy rozumieć:
● w sposób przyjęty w prawie unijnym, w tym w szczególności w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
● z uwzględnieniem wskazówek z rezolucji Rady UE z 8 czerwca 2010 r.
W świetle prawa unijnego swoboda przedsiębiorczości dotyczy działalności, która ma charakter odpłatny, stały, samodzielny i transgraniczny. TSUE nakazuje szeroko interpretować pojęcie przedsiębiorczości jako oznaczające „możliwość uczestniczenia przez podmiot pochodzący z jednego z państw Unii, w sposób trwały i nieprzerwany, w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo pochodzenia i czerpania z tego tytułu korzyści”. Warunkiem prowadzenia działalności gospodarczej w krajach członkowskich UE jest dochowanie wymogów ustalonych w prawodawstwie kraju, w którym rejestrowana jest firma.
W świetle rezolucji
Rezolucja Rady UE z 8 czerwca 2010 r. w sprawie koordynacji zasad dotyczących kontrolowanych przedsiębiorstw zagranicznych i niedostatecznej kapitalizacji w Unii Europejskiej zawiera otwarty katalog okoliczności, które mogą świadczyć o sztucznym przekierowywaniu zysków do kontrolowanych spółek zagranicznych.
Zagraniczna spółka kontrolowana będzie uznawana za nieprowadzącą rzeczywistej działalności gospodarczej, gdy:
● brak jest wystarczająco ważnych względów gospodarczych lub handlowych uzasadniających przypisanie zysków, które w związku z tym nie odzwierciedla rzeczywistości gospodarczej,
● zarejestrowanie spółki nie wiąże się z istnieniem rzeczywistego przedsiębiorstwa wykonującego faktyczną działalność gospodarczą,
● nie ma proporcjonalnego związku między działalnością rzekomo prowadzoną przez kontrolowane przedsiębiorstwo zagraniczne a stopniem, w jakim fizycznie ono istnieje (ma lokal, personel i wyposażenie),
● spółka zagraniczna ma stanowczo zbyt duży kapitał jak na potrzeby prowadzonej przez nią działalności,
● podatnik zawarł porozumienia niezgodne z rzeczywistością gospodarczą, mające niewielkie uzasadnienie biznesowe, niemające takiego uzasadnienia lub sprzeczne z ogólnymi interesami biznesowymi, chyba że celem tych działań nie było uniknięcie podatku.
Wytyczne TSUE
W najważniejszym dotychczas wyroku dotyczącym CFC unijny trybunał zauważył, że w celu zbadania, czy spółka zagraniczna prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, należy przeprowadzić test motywacji, tj. zbadać elementy subiektywny i obiektywny funkcjonowania spółki (wyrok z 12 września 2006 r. w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes).
Element subiektywny zostanie spełniony, gdy spółka będąca rezydentem wykaże, że istotne obniżenie podatku w jej kraju rezydencji, wynikające z transakcji dokonanych między nią a CFC, nie jest głównym bądź jednym z głównych celów tych transakcji. Uzyskanie obniżenia podatku poprzez wyprowadzenie dochodu w rozumieniu przepisów o CFC nie stanowi głównej bądź jednej z głównych przyczyn założenia CFC.
Element obiektywny oznacza rzeczywiste otwarcie zakładu, którego celem jest faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej, co jest możliwe do sprawdzenia przez osoby trzecie.
Warto zwrócić uwagę na dodatkowe wskazówki, które zostały zawarte w opinii rzecznika generalnego do tej sprawy. Rzecznik wskazał, że należy zbadać, czy spółka posiada lokal, personel, wyposażenie niezbędne do świadczenia usług na rzecz spółki dominującej, których wykonanie spowodowało obniżenie podatku należnego w państwie pochodzenia. Z kolei faktyczny charakter świadczonych usług powinien polegać na zbadaniu obowiązków personelu, jak również ustalenie, na jakim szczeblu są podejmowane decyzje dotyczące wykonywania tych usług. Spełnione powinno być również kryterium wartości dodanej, którą przynosi działalność spółki zależnej (świadczenie wzajemne). Organ badający powinien brać pod uwagę takie elementy, jak: tajne porozumienie między eksporterem a importerem lub wyłącznie sztuczny charakter danych operacji, powiązania o charakterze prawnym, gospodarczym lub osobowym pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w planie obniżenia ciężaru podatkowego.