Tomasz Michalik

doradca podatkowy, partner MDDP

Najciekawszym przykładem takiego rozwiązania jest przepis art. 88 ust. 3a pkt 2 wprowadzony do ustawy z dniem 1 czerwca 2005 r. Zgodnie z tym przepisem podatnik nie może odliczyć podatku naliczonego z faktury, w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu lub jest zwolniona od podatku, a kwota wykazana w fakturze nie została uregulowana. To w ogóle bardzo interesujący przepis, choćby dlatego że ustawodawca posługuje się w nim sformułowaniem „transakcja”, mimo że pojęcie to nie jest przez ustawodawcę zdefiniowane ani używane w innych miejscach ustawy. Wydaje się, że właściwsze byłoby posłużenie się np. określeniem czynność, względnie odniesienie się do dostawy towarów i świadczenia usług. To jednak tylko ciekawostka, zagadnienie mające w praktyce niewielkie znaczenie.

To, co ma natomiast w praktyce ogromne znaczenie to fakt, iż regulacja ta powoduje, że jeżeli nabywca uregulował kwotę wykazaną w fakturze, wówczas ma prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z takiej faktury, nawet jeżeli przedmiotowa transakcja była nieopodatkowana lub zwolniona. Nie ma przy tym znaczenia, w jaki sposób faktura zostanie rozliczona - istotne z tego punktu widzenia jest jedynie to, czy kwota została uregulowana. Dobrym przykładem praktycznej możliwości zastosowania tego przepisu jest przypadek sprzedaży przedsiębiorstwa. Dostawa przedsiębiorstwa nie podlega VAT-owi. Jednakże często pojawiają się wątpliwości co do tego, czy dany zbiór towarów i praw można uznać za przedsiębiorstwo czy też nie. A konsekwencje dokonanego wyboru są na gruncie podatkowym niezmiernie istotne, gdyż jedynie dostawa przedsiębiorstwa - a nie np. jego części - jest nieopodatkowana. Nowy przepis oznacza w praktyce, iż bez względu na to, czy sprzedaż powinna być opodatkowana czy też nie - jeżeli zostanie naliczony podatek, a faktura zostanie w pełni uregulowana, wówczas nabywca będzie mógł odliczyć podatek naliczony. Pozostanie więc do rozstrzygnięcia jedynie zagadnienie podatku od czynności cywilnoprawnych.

Jest to więc przepis bardzo korzystny dla podatników - ale niezgodny z dyrektywą. Europejski Trybunał Sprawiedliwości np. w wyroku w sprawie C-342/87 (Genius Holding przeciw Staatssecretaris van Financien) wyraził się bardzo precyzyjnie na temat przypadku, gdy wystawiona została faktura z podatkiem, przy czym podatek ów nie powinien być na fakturze ujęty. Trybunał stwierdził, iż w takim przypadku odbiorca faktury nie ma prawa do odliczenia podatku, który jest należny tylko dlatego, że został ujęty na fakturze, nie wynika natomiast z transakcji podlegającej opodatkowaniu. Przepis art. 88 ust. 3a pkt 2 tworzy więc możliwość odliczenia, która, zdaniem Trybunału nie powinna mieć miejsca. Jest to zrozumiał dlatego, że podatnik nie powinien swoim działaniem zmieniać statusu danej czynności. Trzeba jednak zaznaczyć, iż nie ulega wątpliwości także i to, że jeżeli polskie przepisy są niezgodne z dyrektywą, ale w taki sposób, iż są dla podatnika korzystniejsze, wówczas w praktyce podatnik może bez obaw stosować polskie regulacje. Władze skarbowe nie mogą zaś podważać jego prawa w oparciu o tezę, iż przepisy dyrektywy zostały niewłaściwie zaimplementowane. Tę broń zastosować może jedynie podatnik w ewentualnym sporze z władzami skarbowymi.

Not. KT