Nieodpłatne dostarczenie towarów podlega opodatkowaniu VAT, ale od tej zasady są wyjątki. Nie jest dostawą towarów (czyli nie ma VAT) m.in. przekazanie próbek na cele związane z działalnością gospodarczą podatnika. Od 1 kwietnia tego roku obowiązuje nowa definicja próbki w ustawie o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.). Jak wynika z art. 7 ust. 7, rozumie się przez nią egzemplarz towaru lub jego niewielką ilość, które pozwalają na ocenę cech i właściwości towaru w jego końcowej postaci. Przepis precyzuje, że przekazanie przez podatnika musi mieć na celu promocję towaru, a jednocześnie nie może służyć „zaspokojeniu potrzeb odbiorcy końcowego w zakresie danego towaru, chyba że zaspokojenie potrzeb tego odbiorcy jest nieodłącznym elementem promocji tego towaru i ma skłaniać odbiorcę do zakupu promowanego towaru”. W wyjaśnieniach do tej zmiany resort finansów przyznał, że za próbkę mogą być uznane np. książki, w tym egzemplarze do recenzji, oraz płyty, o ile spełnione zostaną powyższe warunki. Próbką nie będzie zaś towar lub jego niewielka ilość, które są wykorzystywane do badań, testów czy analiz. Takie przekazanie w ogóle nie powoduje obowiązku podatkowego w VAT, ponieważ – jak wyjaśnia MF – celem takiego przekazania nie jest w ogóle konsumpcja.

Mimo tej zmiany podatnicy dalej mają problem z tym przepisem. Eksperci wskazują, że problematyczne jest m.in. to, że definicja odnosi się do ilości przekazywanego towaru.

Wystarczy skrócić odpowiedni przepis

Ustawodawca nie może uwolnić się od pewnego toku myślenia, zgodnie z którym większa ilość towaru jest zawsze przedmiotem transakcji handlowej. Próbka może więc występować tylko pojedynczo lub w niewielkich ilościach. Taki wymóg jest jednak całkowicie sprzeczny z tezą Trybunału Sprawiedliwości UE zawartą w wyroku z 30 września 2010 r. (sprawa C-581/08), który wyraźnie podkreślił, że ilość przekazywanego towaru absolutnie nie świadczy o celu tego przekazania. Można więc nawet tonę marchwi uznać za próbkę, jeśli potencjalny nabywca musi zużyć właśnie taką ilość do próbnej produkcji, aby przekonać się o jakości towaru i zamówić kolejne tysiąc ton. Nowa definicja ma też inne wady – wymaga m.in., aby towar był identyfikowalny jako próbka. Przerzuca więc na podatników wątpliwości co do tego, czy dany towar rzeczywiście jest wystarczająco identyfikowalny i czy jego przekazanie nie będzie wobec tego traktowane jak zwykła nieodpłatna dostawa. W mojej ocenie interesy fiskusa zabezpieczałby całkowicie wymóg udowodnienia, że jedynym celem przekazania towaru była jego promocja.

Fakt ten często dość jednoznacznie wynika z całokształtu okoliczności przekazania i nie wymaga żadnej specjalnej dokumentacji. Paradoksalnie ten absurdalny przepis można dość łatwo poprawić. Cel wskazany przez TSUE zostałby bez problemu osiągnięty, gdyby art. 7 ust. 7 nieco skrócić, aby brzmiał: „Przez próbkę, o której mowa w ust. 3, rozumie się egzemplarz towaru lub taką jego ilość, które pozwalają na ocenę cech i właściwości towaru w jego końcowej postaci, przy czym ich przekazanie (wręczenie) przez podatnika ma na celu wyłącznie promocję tego towaru”. Podatnikom znacznie łatwiej byłoby określić, jakie warunki muszą spełnić i co w razie kontroli udowodnić.