W ustawie o VAT (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) jest przepis, który pozwala pracownikom fiskusa podważać prawo do odliczenia podatku, które jest jednym z fundamentalnych przywilejów przysługujących przedsiębiorcom. Dzięki niemu danina jest neutralna dla firm, a jej ciężar ponosi dopiero ostateczny konsument.

Jak wynika jednak z art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a) ustawy o VAT, podatku nie można odliczyć z pustych faktur – stwierdzających czynności, które nie zostały dokonane. Przepis zabezpiecza fiskusa przed sytuacją, gdy dokument wystawiono, choć nie było dostawy towaru lub usługa nie została wykonana. Z takiej faktury nie można odliczyć VAT.

Zdarza się jednak, że podatnik kupił towar i otrzymał od sprzedawcy fakturę. Odlicza więc VAT, ale organy podatkowe kwestionują to w czasie kontroli. Powód? Sprzedawca nie wpłacił podatku należnego na konto urzędu skarbowego.

Polski przepis nie bierze pod uwagę tego, czy podatnik VAT – nabywca towaru lub usługi, działał w dobrej wierze, a więc czy wiedział lub powinien był wiedzieć przy zachowaniu należytej staranności, że sprzedawca jest oszustem. A zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE (np. w sprawach C-80/11 Mahageben oraz C-142/11 David), jeśli podatnik tego nie wiedział i nie mógł wiedzieć, to powinien zachować prawo do odliczenia VAT.

Co więcej, trybunał zwracał uwagę, że to organy podatkowe powinny udowodnić, że podatnik powinien był wiedzieć, że uczestniczy w oszustwie. Nie musi on też zbierać informacji o swoich kontrahentach.

Ustawodawca powinien skorzystać z dorobku TSUE

Organy podatkowe nieprawidłowo interpretują omawiany przepis. Dotyczy on bowiem podatników, którzy działają niezgodnie z prawem, a nie tych, których kontrahenci nie odprowadzili podatku należnego. Ci, którzy uczestniczą w oszustwie, powinni mieć świadomość, iż nie przysługuje im prawo do odliczenia VAT. Ważniejsza będzie więc nie tyle sama zmiana treści przepisu, ile jego poprawna interpretacja, która nie będzie doprowadzać do naruszenia zasady neutralności VAT. Przepis ten bowiem mówi o czynnościach (transakcjach), które nie zostały dokonane, natomiast brak zapłaty podatku przez sprzedawcę wcale tego faktu nie przesądza. TSUE wielokrotnie wskazywał także, że to, czy VAT należny od wcześniejszych lub późniejszych transakcji sprzedaży został wpłacony do budżetu państwa, nie ma wpływu na prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego.

Ustawodawca powinien skorzystać z dorobku TSUE i wprowadzić do ustawy takie kryteria jak należyta staranność czy działanie w dobrej wierze. Trybunał niejednokrotnie powoływał się na te pojęcia i wyjaśniał, jak powinny być rozumiane. Często zdarza się, że podatnik nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że w ramach transakcji dostawca dopuścił się przestępstwa. W takim przypadku art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a mógłby mieć następującą treść: „Nie stanowią podstawy do obniżenia podatku faktury, gdy (...) stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane – w części dotyczącej tych czynności, jeżeli podatnik nie przedsięwziął wszystkich działań, jakich można od niego racjonalnie oczekiwać, w celu upewnienia się, że dokonywana przez niego transakcja nie prowadzi do udziału w przestępstwie podatkowym”.