TOMASZ MICHALIK

doradca podatkowy, partner MDDP

Przepis ten przewiduje, że podatnik nie może odliczyć podatku naliczonego z faktur, które udokumentowały transakcje zwolnione z podatku lub nieopodatkowane. Jednakże restrykcja ta nie ma zastosowania, jeżeli kwota należności wykazana na fakturze została uregulowana. A zatem jeżeli podatnik otrzyma fakturę np. z tytułu sprzedaży przedsiębiorstwa (jest to czynność nieopodatkowana) i kwota należności wynikająca z tej faktury zostanie uregulowana, to faktura ta da nabywcy prawo do odliczenia podatku naliczonego. Przepis w tej formie funkcjonuje od 1 czerwca 2005 r.

Regulacja ta - niezwykle korzystna dla podatników - jest jednak niezgodna z Dyrektywą 2006/112/. W wyroku w sprawie C-342/87 (Genius Holding) Europejski Trybunał Sprawiedliwości odniósł się do przypadku, gdy podatnik wystawił fakturę z wykazaną kwotą podatku, mimo że dana czynność nie podlegała opodatkowaniu. ETS uznał, że na podstawie art. 17 VI Dyrektywy prawo do odliczenia podatku naliczonego może przysługiwać wyłącznie w odniesieniu do podatku, który był należny, a zatem podatku, który wynika z czynności podlegających opodatkowaniu VAT. Tym samym w opinii Trybunału prawo do odliczenia nie przysługuje w stosunku do podatku, który jest należny tylko dlatego, że został wykazany na fakturze.

Nie ma raczej wątpliwości, że w świetle powyższego orzeczenia przepisy art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy pozostają w sprzeczności z Dyrektywą 2006/112. A jednak wydaje się, że w tym akurat przypadku warto zastanowić się nad postawieniem bezpieczeństwa podatnika ponad doktrynalną poprawnością.

Otóż regulacja uniemożliwiająca nabywcy odliczenie podatku naliczonego z faktur dokumentujących czynności zwolnione lub nieopodatkowane jest rozwiązaniem zasadnym, czytelnym i nie budzących kontrowersji. Takiej czytelności i jednoznaczności są jednak pozbawione przepisy polskiej ustawy. Podatnik często ma poważne trudności z ustaleniem, czy dana czynność powinna być zwolniona względnie nieopodatkowana czy opodatkowana na zasadach ogólnych.

Typowym przykładem jest właśnie sprzedaż przedsiębiorstwa, która nie podlega opodatkowaniu. Ustawa nie definiuje przedsiębiorstwa odsyłając podatnika do kodeksu cywilnego, który przewiduje definicję otwartą, która nie zawsze sprawdza się na gruncie regulacji podatkowych. Posługiwanie się, z konieczności, otwartą i niejednoznaczną definicją przedsiębiorstwa powoduje, iż niejednokrotnie podatnicy nie są w stanie jednoznacznie ustalić, czy przedmiotem transakcji jest przedsiębiorstwo czy też jedynie jego część. Tymczasem konsekwencje podatkowe są zasadniczo odmienne - zbycie przedsiębiorstwa nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, zaś zbycie jego części jest czynnością opodatkowaną.

Artykuł 88 ust. 3a pkt 2 przyczynił się do znaczącego zwiększenia bezpieczeństwa podatników, a to z tego powodu, że umożliwił przyjęcie, iż w razie poważnych wątpliwości co do charakteru transakcji z punktu widzenia zasad opodatkowania, opodatkowując tę transakcję strony doprowadzają do realnej neutralności podatkowej transakcji. Wydaje się, że bezpieczeństwo podatników jest wartością samą w sobie i zasadne byłoby utrzymanie regulacji, które bezpieczeństwo to zapewniają.

Not. KT