Zazwyczaj zakład jest definiowany w art. 5 dwustronnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, opartych na Modelowej Konwencji OECD. Definicja ta stanowi, że zakładem jest stała placówka, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Określenie zakład obejmuje w szczególności siedzibę zarządu, filię, biuro, zakład fabryczny, warsztat, kopalnię, źródło ropy naftowej lub gazu, kamieniołom albo każde inne miejsce wydobywania zasobów naturalnych. Należy dodać, że wyliczenie to jest jedynie przykładowe i nie tworzy zamkniętego katalogu. Ponadto za zakład może zostać uznany plac budowy, prace budowlane lub instalacyjne, lecz stanowią one zakład tylko wtedy, gdy trwają one dłużej niż ustalony przez umawiające się strony okres.

W zdecydowanej większości jest to okres 12 miesięcy, co jest zgodne ze standardem Modelowej Konwencji OECD, aczkolwiek w niektórych najwcześniejszych umowach okres ten wynosił 18 miesięcy (umowa ze Stanami Zjednoczonymi z 1974 roku) lub nawet 24 miesiące (pierwsza umowa z Austrią z 1974 roku), co było spowodowane powszechnym w latach 70. przekonaniem, że będzie to korzystne dla polskich przedsiębiorstw eksportujących usługi budowlane. W późniejszym okresie pojawiła się jednak tendencja na rzecz skrócenia tego maksymalnego okresu - państwa rozwijające się dążą do maksymalnego skrócenia tego okresu do dziewięciu, sześciu, a w skrajnych przypadkach nawet do trzech miesięcy trwania budowy lub montażu (np. umowy z Chińską Republika Ludową, Filipinami, Indiami, Indonezją, Malezją, Sri Lanką i Tajlandią przewidują okres minimum sześć miesięcy, umowa z Zimbabwe - dziewięć miesięcy, natomiast umowa z Grecją - dziewięć miesięcy w przypadku budowy i trzy miesiące w przypadku wydobycia surowców).

Od 1 stycznia 2007 r. definicję tzw. zagranicznego zakładu, zbliżoną do definicji z Modelowej Konwencji OECD, zawierają także przepisy polskiego prawa podatkowego - art. 4a pkt 11 ustawy o CIT oraz art. 5a pkt 22 ustawy o PIT. Jeżeli umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania przewiduje inną definicję, stosuje się postanowienia umowy - zgodnie z zasadą pierwszeństwa umowy międzynarodowej przed prawem wewnętrznym.

dr JANUSZ FISZER

partner White & Case, docent UW

Not. EM