Zmiany, które obowiązują od początku tego roku w Ordynacji podatkowej, wprowadziły zasadę zawiadamiania przedsiębiorców o wszczęciu kontroli podatkowej. W określonych w usta- wie przypadkach zasada zawiadamiania została wyłączona, m.in. jeżeli kontrola ma dotyczyć nieujawnionych źródeł przychodów czy zwrotu VAT naliczonego. Przepisy milczą natomiast na temat konsekwencji, gdy kontro- la została przeprowadzona z naruszeniem obowiązku zawiadomienia kontrolowanego.

W szczególności brak jest wskazania, że materiały zebrane w toku kontroli, która nie została poprzedzona zawiadomieniem, nie mogą stanowić dowodu w postępowaniu podatkowym.

Rafał Mikulski, starszy konsultant w MDDP Doradztwo Podatkowe, stwierdza, że wszczęcie kontroli bez zawiadomienia mimo takie- go obowiązku będzie naruszać przepisy postępowania w tym zakresie.

- Nawet w sytuacji zaistnienia przesłanek do wszczęcia kontroli bez zawiadomienia organ podatkowy ma obowiązek poinformowania o przyczynach braku zawiadomienia. Naruszenie przepisów postępowania może również polegać na braku poinformowania o faktycznej przyczynie braku zawiadomienia - mówi Rafał Mikulski.

Prawo sprzeciwu

Dariusz Malinowski, doradca podatkowy, Partner w Firmie Doradczej KPMG, wskazuje, że w samej Ordynacji podatkowej brak jest sankcji za sprzeczne z prawem prowadzenie kontroli podatkowej. Jednak zgodnie z art. 291c Ordynacji do kontroli działalności gospodarczej podatnika będącego przedsiębiorcą stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

- Na podstawie zamieszczonego w tym rozdziale art. 84c, w przypadku narusze-nia wskazanych regulacji normujących kontrolę m.in. dotyczących zawiadomienia o wszczęciu kontroli, czasu kontroli, przedsiębiorcy przysługuje tzw. sprzeciw - mówi Dariusz Malinowski. Przepis ten wszedł w życie 7 marca 2009 r.

Także Rafał Mikulski podkreśla, że kontrolowany na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej będzie mógł skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu z uzasadnieniem w terminie trzech dni od dnia wszczęcia kontroli i zawiadomić o tym na piśmie kontrolującego. Z tą chwilą czynności kontrolne zostaną wstrzymane do czasu rozpatrzenia sprzeciwu. Organ kontroli będzie jednak mógł zabezpieczyć dowody mające związek z przedmiotem i zakresem kontroli na czas rozpatrzenia sprzeciwu.

Dowody w postępowaniu

W ocenie Rafała Mikulskiego materiały pozyskane w postępowaniu naruszającym przepisy prawa nie powinny stanowić dowodu w postępowaniu podatkowym.

- Podatnik będzie uprawniony do kwestionowania dowodów pozyskanych w toku kontroli podatkowej prowadzonej z naruszeniem art. 282b Ordynacji Podatkowej. Dowody te, jako pochodzące z postępowania wszczętego i prowadzonego z naruszeniem prawa, same byłyby uznane za sprzeczne z prawem - uważa ekspert.

Również zdaniem Dariusza Malinowskiego podatnicy powinni argumentować, że przeprowadzenie czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów, w tym także w przypadku braku zawiadomienia o zamierzonej kontroli, skutkuje niemożnością wykorzystania zebranych dowodów w toku postępowania podatkowego. Postępowanie takie świadczy bowiem o naruszeniu zasady praworządności.

Podstawą prawną takiej argumentacji może być w szczególności art. 77 ust. 6 znowelizowanej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym naruszenie przepisów dotyczących kontroli uniemożliwia wykorzystania zebranych dowodów m.in. w toku postępowania podatkowego.

Ważne!

Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, pod warunkiem jednak że nie jest sprzeczne z prawem