Umowa nieodpłatnego przekazania infrastruktury (np. na rzecz gminy) nie podlega VAT, jeśli miała związek z prowadzoną przez dewelopera działalnością.
Interpretacje organów podatkowych w zakresie opodatkowania VAT nieodpłatnego przekazania towarów (w tym m.in. infrastruktury związanej z inwestycjami mieszkaniowymi) były niekorzystne dla deweloperów. Firmy budowlane, które zamierzały przenieść nieodpłatnie np. na gminę czy powiat własność wykonanego uzbrojenia terenu (sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wodociągowej czy drogi dojazdowej), musiały liczyć się z koniecznością zapłaty VAT. Organy podatkowe uznawały, że dla opodatkowania danej czynności nieodpłatnego przekazania istotne jest jedynie to, czy podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub w części. Nie zgadzały się ze stanowiskiem podatników, którzy podkreślali, że dla opodatkowania istotny jest związek z prowadzonym przedsiębiorstwem. Jeżeli związek z działalnością istniał, nie było podstaw do uiszczania VAT.

Nie ma VAT

Ostatecznie sprawy firm deweloperskich i innych podatników, którzy dokonywali nieodpłatnego przekazania towarów na cele związane z działalnością, trafiły do sądów administracyjnych. Stanowisko sądów okazało się korzystne dla podatników.
Sądy administracyjne wskazywały, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju. Co prawda dostawą towarów jest także przekazanie towarów, ale ustawa o VAT zrównuje czynności dokonane bez wynagrodzenia z czynnościami odpłatnymi (przy spełnieniu ściśle określonych warunków). Jednym z niezbędnych warunków do potraktowania czynności nieodpłatnego przekazania towarów tak jak opodatkowanych czynności odpłatnych jest to, aby nie były one dokonane na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem.
Sądy podkreślały, że po zmianie przepisów (od 1 czerwca 2005 r.) nie stanowi dostawy przekazanie przez podatnika bez wynagrodzenia towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele wiążące się z tym przedsiębiorstwem. Nawet jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów (por. wyrok NSA z 24 września 2008 r. I FSK922/08, niepublikowany; wyrok WSA w Kielcach z 30 stycznia 2009 r., I SA/Ke 446/08, niepublikowany).

Nie można stosować dyrektywy

Ostatecznie korzystne dla podatników stanowisko potwierdził wyrok NSA wydany w poszerzonym, siedmioosobowym składzie. Sąd uznał, że nieodpłatne przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem nie podlega opodatkowaniu VAT. NSA nie zgodził się na stosowanie w tym zakresie wykładni celowościowej i prowspólnotowej. Pomimo że w ocenie NSA polski ustawodawca błędnie implementował dyrektywę unijną, organy nie mogą bezpośrednio stosować bardziej restrykcyjnych przepisów UE. Wskazując na orzecznictwo ETS, sąd podkreślił, że dyrektywy są skierowane do państwa i może się na nie powołać podatnik. Jeśli prawo krajowe jest korzystniejsze, organ podatkowy nie może bezpośrednio stosować przepisów wspólnotowych. Dokonanie takiej wykładni prowadziłoby do rozszerzenia zakresu obowiązku podatkowego poza granice określone przepisami prawa krajowego, co stanowiłoby naruszenie Konstytucji RP (wyrok NSA z 23 marca 2009 r., I FPS 6/08, niepublikowany).
VAT OD NIEODPŁATNEGO PRZEKAZANIA
Nieodpłatne przekazanie będzie opodatkowaną dostawą, gdy:
● istnieje prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z wydatkami poniesionymi na zakup bądź w celu wytworzenia towaru i
● przekazanie towarów nastąpiło na cele inne, niezwiązane z przedsiębiorstwem.
Podstawa prawna
● Art. 7 ust. 2 i ust. 3 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.).