W przypadku brytyjskiej spółki handlowej M&S kwestią sporną było to, czy macierzysta spółka brytyjska może odliczyć straty spółek zależnych działających na terenie Francji, Belgii i Niemiec - po zakończeniu ich funkcjonowania w tych państwach. Ponieważ likwidacja działalności spowodowałaby, że straty tych spółek zależnych nie mogłyby być już wykorzystane podatkowo w tych państwach w przyszłości - w tej sytuacji macierzysta spółka brytyjska zamierzała odliczyć powstałe straty od dochodu do opodatkowania uzyskanego w Wielkiej Brytanii. Brytyjskie władze skarbowe odmówiły M&S prawa do odliczenia, podnosząc, że brytyjski system grupowych ulg podatkowych umożliwia takie odliczenie strat, lecz jedynie w przypadku spółek zależnych z siedzibą w Wielkiej Brytanii, względnie zagranicznych oddziałów działających na terenie Wielkiej Brytanii, a tym samym - prawo to nie obejmuje spółek zależnych działających poza Wielką Brytanią. W skardze do ETS spółka M&S podniosła zarzut dyskryminacji podatników ze względu na położenie ich siedziby, a więc zjawiska nierównego traktowania podmiotów zagranicznych w stosunku do podatników krajowych. Wątpliwość prawna dotyczyła wykładni podstawowego prawa do swobody prowadzenia działalności gospodarczej rezydentów jednego z państw członkowskich UE na terytorium innego państwa członkowskiego, czyli wykładni art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską - zakazu dyskryminacji podatników ze względu na położenie ich siedziby - oraz art. 48 tego Traktatu dotyczącego swobody wyboru przez przedsiębiorcę formy działalności. Chociaż ETS przyznał w wyroku, że generalnie ograniczenia przez prawo wewnętrzne danego państwa członkowskiego UE potrącalności strat są dopuszczalne, to jednak nie mogą być zastosowane, gdy spółka zależna wyczerpała wszystkie możliwości potrącenia strat w państwie swojej siedziby w danym roku podatkowym lub w latach poprzednich, a także gdy w państwie siedziby nie ma ona prawnych możliwości potrącenia strat w kolejnych latach podatkowych - ani przez nią samą, ani przez osobę trzecią, w szczególności w przypadku przeniesienia własności spółki na osobę trzecią.

DR JANUSZ FISZER

partner w Kancelarii Prawnej White & Case i docent UW