Sprzedaż żywności „na wynos” należy uznać za dostawę z 5-proc. stawką podatku. Jeśli jednak klient usiądzie i zje posiłek przy stoliku, mamy do czynienia z usługą restauracyjną z 8-proc. podatkiem.
Takie wnioski płyną z najnowszej opinii rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE Jeana Richarda de la Toura. Opinia dotyczy sporu pomiędzy dyrektorem Izby Administracji Skarbowej w Katowicach a jednym z franczyzobiorców koncernu McDonald’s.
Nie jest wprawdzie wiążąca dla sędziów TSUE, ale w praktyce przy wydawaniu wyroków często kierują się oni opiniami swoich rzeczników.

Kłopotliwa interpretacja

Pytanie prejudycjalne w tej sprawie zadał w czerwcu 2019 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt I FSK 1290/18).
Problem ma jednak dłuższą historię; powstał trzy lata wcześniej, po wydaniu przez ministra finansów interpretacji ogólnej z 24 czerwca 2016 r. (sygn. PT1.050.3.2016.156). Minister stwierdził wtedy, że do gotowych posiłków, przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji należy doliczać 8 proc. VAT, a nie 5 proc. Nie jest to bowiem sprzedaż „gotowych posiłków i dań” (ze stawką 5 proc.), tylko usługa gastronomiczna (zasadniczo 8 proc. VAT).
Usługa gastronomiczna jest też określana jako usługa restauracyjna i cateringowa w myśl art. 6 unijnego rozporządzenia wykonawczego nr 282/2011 z 15 marca 2011 r.
Część przedsiębiorców nie pogodziła się z ministerialną wykładnią i nadal płaciła 5-proc. VAT, powołując się na uzyskane już, korzystne dla nich interpretacje indywidualne. Inni, tak jak koncern McDonald’s, zdecydowali się płacić wyższy podatek, a swoich racji dochodzić w sądzie.

Problem franczyzobiorcy

Sprawa, która ostatecznie trafiała do TSUE, dotyczyła franczyzobiorcy sprzedającego żywność w kilku systemach: „drive-in” (klient zamawia posiłek i odbiera go, siedząc w samochodzie), „walk through” (klient może konsumować jedzenie poza lokalem), „food court” (klient może spożyć jedzenie w wyznaczonym miejscu galerii handlowej), a także tradycyjnie – w lokalu. Przedsiębiorca uważał, że w każdej z tych sytuacji ma prawo do stawki 5 proc. VAT, ponieważ sprzedaje gotową żywność, a nie usługę restauracyjną.
Nie zgodził się z tym fiskus. Uznał, że przedsiębiorca świadczy usługę gastronomiczną (restauracyjną) opodatkowaną według stawki 8 proc. Zwrócił uwagę, że żywność, zanim zostanie podana, musi przejść np. obróbkę cieplną (np. zostać zgrillowana), a do jej sporządzenia (podobnie jak i napojów) trzeba dobrać odpowiednie składniki.
Sąd I instancji uchylił decyzję fiskusa jedynie z powodów proceduralnych. Zgodził się z nim natomiast co do meritum. Przypomniał definicję usług restauracyjnych i cateringowych, zawartą w unijnym rozporządzeniu nr 282/2011. Wynika z niej, że chodzi o dostawę gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi, pozwalającymi na natychmiastowe spożycie posiłku.
Sąd zwrócił uwagę na to, że franczyzobiorca oferuje klientom takie dodatkowe usługi w lokalu.
Dodatkowo odwołał się do potwierdzających jego stanowisko wyroków TSUE z 2 maja 1996 r. (sygn. C-241/94) i z 10 marca 2011 r. (sygn. akt C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09).
Więcej wątpliwości nabrał NSA i dlatego skierował pytanie prejudycjalne do TSUE. Spytał, czy przy sprzedaży gotowych dań można mówić o usłudze restauracyjnej, jeśli klient może je spożyć na miejscu, nie korzysta z wyspecjalizowanej obsługi kelnerskiej i ma ograniczone możliwości personalizacji zamówienia.

Decyduje sam klient

W swojej opinii rzecznik TSUE stwierdził, że kluczowe jest zbadanie dwóch kwestii. Po pierwsze, czy przedsiębiorca zatrudnia kelnerów i pozwala klientom usiąść przy stoliku, skorzystać z łazienki itp. Wtedy można uznać, że oferuje klientom dodatkowe usługi ułatwiające spożycie posiłku. Po drugie, istotne jest to, czy sam klient skorzysta z oferowanych mu dodatkowych usług, czy przeciwnie – zdecyduje się spożyć posiłek poza lokalem przedsiębiorcy.
Zdaniem rzecznika, tylko jeśli odpowiedź na oba pytania jest twierdząca, to spełniona zostaje definicja usług restauracyjnych i cateringowych, o której mowa w unijnym rozporządzeniu. I nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca korzysta z dodatkowej infrastruktury wraz z innymi dostawcami gotowych dań – dodał rzecznik.

Taniej kupić na wynos

Wyjaśnił, że sytuacja będzie inna, gdy klient kupi posiłek z przeznaczeniem do spożycia na zewnątrz (np. w systemie drive-in, walk through). W takim wypadku świadomie postanawia, że nie chce korzystać z infrastruktury udostępnionej mu przez przedsiębiorcę i ogranicza się jedynie do zakupu posiłku. W takiej sytuacji mamy do czynienia z dostawą opodatkowaną według stawki 5 proc.

W galeriach handlowych

Rzecznik odniósł się odrębnie do sytuacji, gdy sprzedaż odbywa się w specjalnych strefach restauracyjnych znajdujących się w galeriach handlowych „food court”. Każdy z podmiotów oferujących tam produkty żywnościowe ma do swojej dyspozycji część kasowo-sprzedażową, część kuchenną oraz (niekiedy) również magazynową. Istnieje część wspólna przeznaczona do konsumpcji posiłków dla klientów wszystkich tych przedsiębiorców oferujących produkty żywnościowe („food court”). W tej przestrzeni ustawione są stoliki i krzesła, które nie są w żaden sposób wydzielone ani przypisane do któregokolwiek z tych podmiotów.
Klient, który podchodzi do jednego z boksów, kupuje gotowy posiłek w jednorazowym opakowaniu i może go wziąć na wynos albo zjeść w części konsumpcyjnej. Część ta, mimo że są w niej stoliki i krzesła, nie jest salą restauracyjną i nie ma zaplecza restauracyjnego (tj. wyodrębnionej kuchni, naczyń, sztućców, obrusów, urządzeń myjących, profesjonalnej obsługi kelnerskiej, kucharzy itd.), szatni ani toalety (toaleta przynależy do samej galerii handlowej). Dodatkowo przestrzeń ta może być wykorzystywana również jako miejsce do oczekiwania i spotkań i nie ma w niej możliwości zarezerwowania stolika.
Zdaniem rzecznika w takiej sytuacji zasadniczo mamy do czynienia z usługą restauracyjną i cateringową, objętą stawką 8 proc., nawet jeśli lokal gastronomiczny szybkiej obsługi jest dzielony z innymi dostawcami jedzenia.
Rzecznik zwrócił uwagę na to, że w takiej sytuacji widoczne jest logo przedsiębiorcy, który oferuje klientom usługi odpowiadające tym, które mogliby znaleźć w jego placówce gastronomicznej.
Inaczej jest, gdy klient postanawia wziąć jedzenie na wynos i spożywa je w miejscu, za które odpowiedzialność ponoszą galerie handlowe, mając do dyspozycji same stoliki i krzesła, czyli podobnie jak w typowym systemie „walk through”. Wtedy jest to dostawa towarów – stwierdził rzecznik TSUE.

Furtka do zmian stawki

Podkreślił też, że ustawodawca może stosować identyczną, preferencyjną stawkę VAT dla usługi restauracyjnej i dostaw gotowych posiłków, pod warunkiem że nie naruszy zasady neutralności podatkowej.
Mogłoby to więc oznaczać albo podwyżkę VAT dla dostaw gotowych posiłków do 8 proc. (tak jak przy usługach restauracyjnych), albo obniżkę dla usług restauracyjnych do 5 proc. (tak jak przy dostawie gotowych posiłków).
Takiego ujednolicenia nie wykluczył wiceminister finansów Piotr Patkowski w odpowiedzi z 9 listopada br. na poselską interpelację nr 12821. Z jego odpowiedzi wynika jednak, że jest to wyłącznie jeden z wariantów rozważanych w Ministerstwie Finansów i daleko jeszcze do jakichkolwiek decyzji w tym zakresie.
Opiniarzecznika generalnego TSUE z 12 listopada 2020 r., sygn. akt C-703/19.