Dwa w zasadzie takie same, zapewne równie słodkie, ciasteczka. Różnica – może nieco inny skład, na pewno inny termin przydatności do spożycia. Oraz odmienne stawki VAT. Ma to sens? To zależy, czy uznajemy, że mamy do czynienia z produktami podobnymi (w rezultacie konkurującymi ze sobą), czy nie. Inny przykład: dwie w zasadzie takie same książki albo gazety (identyczna treść).

Różnica – jedna jest na papierze, druga w pliku. Oczywiście dotyczą ich inne stawki podatku. I znowu pojawia się pytanie, czy to produkty podobne albo tożsame z punktu widzenia nabywcy, czy nie. I co to oznacza w kontekście przepisu unijnej dyrektywy, mówiącego, że usługi świadczone drogą elektroniczną nie mogą być objęte preferencyjną stawką VAT.
Towary podobne bądź tożsame powinny być tak samo opodatkowane– inaczej konkurencja na rynku jest zaburzona. Tyle wynika z regulacji UE. I oczywiście z logiki.

Kiedy możemy mówić o podobieństwie czy też tożsamości? Głowiły się nad tym już i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, i – już po orzeczeniu TSUE – Naczelny Sąd Administracyjny. Trybunał stwierdził, że powinny to w każdym przypadku oceniać sądy krajowe. NSA, czyli sąd krajowy, uznał zaś, że ocena taka należy w pierwszej kolejności do urzędników skarbowych i że muszą jej dokonywać w postępowaniach podatkowych i kontrolnych (badając stan faktyczny i uzasadniając, dlaczego nie dostrzegają podobieństwa bądź tożsamości). Tym samym NSA nie musiał już ciasteczek „konsumować”, ponieważ akurat rozpatrywał skargę na indywidualną interpretację podatkową, a nie na decyzję
związaną z postępowaniem podatkowym czy kontrolnym. W związku z tym podatnik, który uważa, że sprzedaje wyrób podobny do objętego preferencyjną stawką VAT,
ma dwie możliwości. Może odprowadzać niższy podatek i dowodzić przed urzędami, a następnie sądami, że postępuje prawidłowo, albo regulować VAT oczekiwany przez fiskusa i domagać się – przed urzędami i sądami – zwrotu nadpłaty. Tak czy inaczej sprawa skończy się w sądzie. Zapewne w NSA.