Od 1 stycznia 2015 r. doprecyzowane zostały przepisy dotyczące wymiany udziałów. Powinno to zakończyć większość sporów z organami podatkowymi. Niektóre problemy pozostały jednak nierozwiązane
W mojej ocenie nierozstrzygnięte wątpliwości nie dotyczą zagadnień, które mogłyby powodować jakiekolwiek uszczuplenia w przychodach fiskusa. Są to bowiem wyłącznie kwestie techniczne. Nie wydaje się, aby utrudnianie życia podatnikom, np. poprzez żądanie uprzedniego założenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w celu dokonania wymiany udziałów, było właściwe i odwiodło ich od przeprowadzenia zamierzonych restrukturyzacji. Utrzymywanie tego rodzaju pułapek i barier marnuje czas nie tylko podatników, lecz także administracji podatkowej. Warto więc je szybko zlikwidować.
Kiedy zwolnienie
Wymiana udziałów jako czynność restrukturyzacyjna jest zwolniona z opodatkowania podatkiem dochodowym. W konsekwencji wartość udziałów spółki nabywcy (w przykładzie Holding sp. z o.o.) przydzielona wspólnikowi (Jan Kowalski) nie stanowi dla niego przychodu. Jest to zasadnicza i istotna różnica w porównaniu ze zwykłym aportem do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością bądź akcyjnej. Wówczas bowiem u wnoszącego aport powstaje przychód. Warunkiem zwolnienia jest jednak spełnienie warunków wymiany udziałów, w tym w szczególności wniesienie udziałów dających większość praw głosów, np. na zgromadzeniu wspólników sp. z o.o.
PRZYKŁAD
Jan Kowalski wraz z Michałem Nowakiem są wspólnikami spółki A sp. z o.o. Michał Nowak posiada 60 udziałów w kapitale zakładowym spółki A składającym się ze 100 udziałów o wartości nominalnej 5000 zł. Michał Nowak zamierza wnieść wszystkie swoje udziały do spółki Holding sp. z o.o. W zamian za posiadane przez siebie udziały otrzyma od Holding sp. z o.o. 5000 udziałów tej spółki o wartości nominalnej 40 tys. zł. Ponieważ wnoszone udziały dają większość praw głosów na zgromadzeniu wspólników A sp. z o.o., to u Michała Nowaka nie powstanie przychód w związku z tą transakcją.
Odroczony podatek
Neutralność podatkowa transakcji wymiany udziałów nie oznacza, że taka transakcja jest zwolniona z opodatkowania raz na zawsze. Następuje jedynie odroczenie jej opodatkowania. Jest to spowodowane mechanizmem ustalenia kosztów uzyskania przychodu w przypadku sprzedaży czy innej formy zbycia udziałów spółki nabywcy. W przykładzie 1 jest to Holding sp. z o.o. Dla Jana Kowalskiego kosztem uzyskania przychodu przy zbyciu 1000 udziałów Holding sp. z o.o. pozostaną więc wyłącznie wydatki poniesione historycznie na nabycie udziałów A sp. z o.o. Innymi słowy sprzedaż udziałów Holding sp. z o.o. będzie się wiązać z dokładnie takimi samymi konsekwencjami, jakimi objęta byłaby sprzedaż udziałów spółki A sp. z o.o., gdyby do wymiany udziałów nie doszło.
Realną korzyścią jest natomiast możliwość sprzedaży udziałów spółki A sp. z o.o. przez Holding sp. z o.o. przy rozpoznaniu znacznie wyższego kosztu uzyskania przychodu, niż uczyniłby to Jan Kowalski. Oczywiście w takiej sytuacji zysk ze sprzedaży trafi do spółki holdingowej, a nie do Jana Kowalskiego.
PRZYKŁAD
Jan Kowalski wraz z Michałem Nowakiem są wspólnikami A sp. z o.o. Jan Kowalski posiada 60 udziałów w kapitale zakładowym spółki A składającym się ze 100 udziałów o wartości nominalnej 5000 zł. Jan Kowalski zamierza sprzedać udziały A sp. z o.o., które objął 10 lat temu za gotówkę w kwocie 3000 zł. Cena sprzedaży miałaby wynosić 100 tys. zł. Sprzedaż udziałów spowoduje konieczność opodatkowania dochodu w kwocie 97 tys. zł (100 tys. zł – 3000 zł). Po przeprowadzeniu opisanej w przykładzie 1 transakcji wymiany udziałów Holding sp. z o.o. będzie mógł sprzedać A sp. z o.o. Opodatkuje on dochód w kwocie jedynie 40 tys. zł (100 tys. zł – 60 tys. zł).
Wielu uczestników
W bardziej zawiłych sytuacjach możliwość skorzystania z tych preferencji podatkowych nie była dotychczas tak oczywista. Problemy dotyczyły w szczególności sytuacji, w której żaden ze wspólników nie posiadał większości udziałów w spółce nabywanej, czyli gdy udziały te były rozproszone wśród wspólników, którzy łącznie chcieli przeprowadzić transakcję wymiany udziałów.
PRZYKŁAD
Jan Kowalski wraz z Michałem Nowakiem i Grzegorzem Malinowskim są wspólnikami A sp. z o.o. Jan Kowalski posiada 40 udziałów w kapitale zakładowym spółki A składającym się ze 100 udziałów o wartości nominalnej 5000 zł. Taką samą liczbę udziałów ma Michał Nowak, natomiast Grzegorz Malinowski posiada 20 udziałów tej spółki. Wszyscy panowie planują wniesienie swoich udziałów do Holding sp. z o.o.
W takiej sytuacji spełnione zostają warunki dotyczące konieczności nabycia przez spółkę nabywcę udziałów dających większość praw głosu na zgromadzeniu wspólników spółki nabywanej. Mimo to do końca 2014 r. organy podatkowe odmawiały podatnikom przeprowadzającym tego typu transakcję możliwości skorzystania z preferencyjnego opodatkowania. Korzystne orzecznictwo sądów administracyjnych nie dość, że pomagało podatnikom wyegzekwować ich prawa, to doprowadziło do doprecyzowania przepisów przez ustawodawcę.
Od 1 stycznia 2015 r. z przepisów wprost wynika, że możliwe jest przeprowadzenie transakcji wymiany udziałów przez kilka podmiotów. Warunkiem jest uzyskanie przez nabywcę większości udziałów w terminie 6 miesięcy od pierwszej z transakcji.
Wątpliwości w osobowych
Nie była to jedyna wątpliwość dotycząca przepisów o wymianie udziałów wymagająca rozstrzygnięcia przez sądy administracyjne. Problem był też z wniesieniem udziałów posiadanych w spółce nabywanej (A sp. z o.o.) do spółki nabywcy (Holding sp. z o.o.) przez transparentną spółkę osobową (czyli podmiot, który nie jest podatnikiem podatku dochodowego), a nie bezpośrednio przez osoby fizyczne czy podatników CIT. Spory dotyczyły tego, czy jeśli spółka jawna wniesie do spółki holdingowej wszystkie posiadane przez siebie udziały, dające większość głosów, to taka transakcja powinna być uznana za wymianę udziałów
PRZYKŁAD
Jan Kowalski wraz z Michałem Nowakiem są wspólnikami spółki Nowak Kowalski spółka jawna (NK sp. j.). Poprzez tę spółkę są też wspólnikami A sp. z o.o. (spółka nabywana) – posiadają wszystkie 100 udziałów w jej kapitale zakładowym. Wszystkie te udziały posiadane przez spółkę jawną planują wnieść do Holding sp. z o.o. (spółka nabywca). W zamian NK sp. j. miałaby otrzymać 1400 udziałów Holding sp. z o.o. o wartości nominalnej 100 tys. zł.
Spółka jawna nie jest podatnikiem podatku dochodowego – podatnikami są jej wspólnicy. Wydawałoby się zatem, że jej udział w ramach transakcji wymiany udziałów nie ma podatkowego znaczenia. W uproszczeniu można bowiem przyjąć, że dla celów podatku dochodowego spółka ta nie istnieje, jest jedynie wehikułem pozwalającym na podział dochodu pomiędzy wspólników. W konsekwencji nie powinno być istotne, czy udziały spółki nabywanej wnosi do spółki nabywcy spółka jawna czy osoby fizyczne.
Najnowsze orzecznictwo w tym zakresie jest również korzystne dla podatników. Jako przykład można przytoczyć rozstrzygnięcia wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny 30 stycznia 2015 r. (sygn. akt II FSK 3244/12, II FSK 3245/12). Stwierdzono w nich, że wobec transparentności spółki osobowej regulacje odraczające opodatkowanie wymiany udziałów powinny być stosowane na poziomie osób fizycznych (w tej sprawie – wspólników spółki komandytowej).
Wprowadzona od 1 stycznia 2015 r. nowelizacja kończy tę dyskusję. Obecnie przepisy wprost wskazują, że wnoszący udziały musi być podatnikiem podatku dochodowego. Uniemożliwia to skorzystanie z instytucji wniesienia udziałów przez spółkę transparentną podatkowo.
Moment założenia
Organy podatkowe kwestionowały także transakcję wniesienia udziałów przez wspólników spółki nabywanej do nowoutworzonego podmiotu. Co więcej, orzecznictwo sądowe wciąż nie rozstrzygnęło tego problemu. W tym zakresie nie można mówić o ukształtowanej linii orzeczniczej, a raczej o dwóch przeciwstawnych poglądach. W mojej ocenie to dość zaskakujące, ponieważ z punktu widzenia celu omawianych regulacji nie ma znaczenia, czy udziały spółki nabywanej są wnoszone do nowej spółki, czy też do spółki już istniejącej.
PRZYKŁAD
Jan Kowalski wraz z Michałem Nowakiem są wspólnikami spółki A sp. z o.o. Jan Kowalski posiada 60 udziałów w kapitale zakładowym spółki A składającym się ze 100 udziałów o wartości nominalnej 5000 zł. Jan Kowalski zamierza powołać nową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Holding sp. z o.o. w organizacji) i wnieść do niej w drodze aportu wszystkie posiadane przez siebie udziały w A sp. z o.o.
Zdaniem organów podatkowych w takich transakcjach nie mogło dojść do wymiany udziałów ze względu na to, że udziały spółki nabywcy powstawały dopiero w momencie jego rejestracji w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Innymi słowy konieczne byłoby uprzednie zawiązanie spółki kapitałowej nabywającej udziały, by potem dopiero podnieść jej kapitał zakładowy.
W mojej ocenie takie różnicowanie zasad opodatkowania transakcji jest bezzasadne i bezcelowe. Takie stanowisko zajęły m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyrokach z 25 czerwca 2014 r. (sygn. akt I SA/Po 1216/13, I SA/Po 1217/13) oraz WSA we Wrocławiu w wyroku z 4 grudnia 2013 r. (sygn. akt I SA/Wr 1869/13).
Zdarzają się jednak także orzeczenia odmawiające podatnikom skorzystania z preferencji przy wnoszeniu udziałów do nowej spółki, np. WSA w Poznaniu z 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt I SA/Po 1211/13) oraz WSA w Bydgoszczy z 5 listopada 2013 r. (sygn. akt I SA/Bd 681/13).
Kiedy wymiana udziałów
Za wymianę udziałów obie ustawy: o CIT i PIT uznają sytuację, w której jedna spółka nabywa udziały drugiej, na skutek czego zyskuje większość praw głosów np. na zgromadzeniu wspólników spółki nabywanej. Wnoszącym udziały jest wspólnik spółki nabywanej, który niejako wymienia je na udziały spółki nabywcy. Po tej transakcji spółka będąca nabywcą staje się spółką matką spółki nabywanej.
Możliwa jest także sytuacja, w której spółka nabywca ma już większość udziałów spółki nabywanej i jedynie – dzięki wymianie – powiększa swój stan posiadania. W transakcji wymiany udziałów nie może uczestniczyć spółka komandytowo-akcyjna, ani jako nabywca, ani jako spółka nabywana. Nie zmieniło tego uznanie jej – od 1 stycznia 2014 r. – za podatnika CIT.
