Rzecz w brzmieniu artykułu 89b ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.) regulującym ulgę na złe długi. Został on zmieniony ustawą z 16 listopada 2012 r. o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych w gospodarce (Dz.U., poz. 1342). Znowelizowane przepisy obowiązują od 1 stycznia 2013 r. W założeniu twórców aktualne uregulowania mają zdyscyplinować podatników i skłonić ich do terminowego regulowania zobowiązań, a tym samym prowadzić do likwidacji zatorów płatniczych. Jednym z instrumentów dyscyplinujących ma być między innymi nowe określenie zasad korzystania z ulgi na złe długi, czyli odzyskiwania podatku VAT od fiskusa przez wierzyciela, który nie otrzymał zapłaty od dłużnika.

Problem ze stosowaniem nowych uregulowań pojawia się jednak w sytuacji, kiedy dłużnik jest w stanie upadłości.

Zmieniony art. 89 a uniemożliwia wierzycielom skorzystanie z ulgi na złe długi i odzyskanie od „swojego” urzędu skarbowego kwoty VAT z faktury wystawionej dłużnikowi, jeżeli na dzień poprzedzający sporządzenie korekty znajduje się on w stanie upadłości. Znowelizowany art. 89 b uprzywilejowuje Skarb Państwa poprzez bezwzględne nakazanie dłużnikowi w 151. dniu od upływu terminu zapłaty faktury dokonania korekty poprzez zmniejszenie podatku naliczonego o kwoty VAT wynikające z niezapłaconych faktur. W konsekwencji powoduje to zwiększenie podatku i konieczność zapłacenia go fiskusowi.

„W przypadku nieuregulowania należności wynikającej z faktury dokumentującej dostawę towarów lub świadczenie usług na terytorium kraju w terminie 150 dni od dnia upływu terminu jej płatności określonego w umowie lub na fakturze, dłużnik jest obowiązany do korekty odliczonej kwoty podatku wynikającej z tej faktury, w rozliczeniu za okres, w którym upłynął 150. dzień od dnia upływu terminu płatności określonego w umowie lub na fakturze” – art. 89b u.p.t.u. w brzmieniu od 1 stycznia 2013 r.

Znowelizowany art. 89b ustawy nie uwzględnia wyłączeń wynikających z upadłości czy likwidacji. Oznacza to, że po 150 dniach od upływu terminu płatności nieuregulowanych przez dłużnika faktur, po ogłoszeniu upadłości... syndyk będzie musiał zapłacić gotówką urzędowi skarbowemu cały VAT. W przypadku upadłości spółek budowlanych oznacza to miliony złotych. Z uwagi na brzmienie art. 89b kwoty te służby skarbowe kwalifikować będą jako koszty postępowania upadłościowego niepodlegające zgłoszeniu do masy upadłości. Syndyk zobowiązany jest bowiem skorygować (zwiększyć) podatek w bieżącej deklaracji, tj. za okres, w którym upłynął 150. dzień od dnia upływu terminu płatności. Takie kwalifikowanie sum należnych fiskusowi potwierdza najnowsze orzecznictwo sądów administracyjnych, m.in. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 19 października 2012 r. w sprawie I SA/Łd 1017/12. WSA stwierdził, że „koszty postępowania upadłościowego, w tym składające się na nie bieżące podatki, stanowią składnik masy upadłościowej. Co istotne, koszty te są zaspakajane z masy upadłościowej w pierwszej kolejności, zostały one bowiem przez ustawodawcę zaliczone do pierwszej kategorii (art. 342 ust. 1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego). Powyższe pozwala przyjąć, że należności publicznoprawne niezależnie od czasu ich powstania w konsekwencji stają się elementem masy upadłościowej”.

W praktyce oznacza to radykalne zwiększenia kosztów postępowania upadłościowego. Sąd, procedując nad wnioskiem o ogłoszenie upadłości, musi skalkulować przewidywane koszty postępowania, wartość majątku i jeśli występuje „wystarczająca nadwyżka”, wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu lub obejmującą likwidację majątku. Teraz dodatkowo w kosztach musi uwzględnić 23 proc. podatku od każdej niezapłaconej przez dłużnika faktury. Skutek będzie taki, że możliwość ogłaszania upadłości przez sądy zostanie zablokowana – z uwagi na brak majątku wystarczającego na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Art. 13 ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze jednoznacznie określa, że „sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania”.

Nowe uregulowania podatkowe dotkną także postępowań upadłościowych już ogłoszonych, zwłaszcza ogłoszonych w IV kwartale 2012 r. Brak przepisów przejściowych powoduje konieczność stosowania od 1 stycznia 2013 r. przepisów znowelizowanych, a to oznacza utratę możliwości odliczenia kwoty podatku VAT z niezapłaconej faktury. Syndyk zmuszony będzie dokonać korekt deklaracji VAT z 2012 r. za okres sprzed ogłoszenia upadłości, ująć kwoty z tamtego okresu w bieżącej deklaracji i odprowadzić do właściwego urzędu skarbowego.

Jeśli tego nie zrobi, musi liczyć się z sankcją określoną art. 89b ust. 6 ustawy: „W przypadku stwierdzenia, że podatnik naruszył obowiązek określony w ust. 1, naczelnik urzędu skarbowego lub organ kontroli skarbowej ustala dodatkowe zobowiązanie podatkowe w wysokości 30 proc. kwoty podatku wynikającego z nieuregulowanych faktur, który nie został skorygowany zgodnie z ust. 1. W stosunku do osób fizycznych, które za ten sam czyn ponoszą odpowiedzialność za wykroczenie skarbowe albo za przestępstwo skarbowe, dodatkowego zobowiązania podatkowego nie ustala się”.

W konsekwencji w ciągu najbliższych miesięcy do sądów masowo składane będą przez syndyków pisma o konieczności umorzenia trwających postępowań upadłościowych z uwagi na brak środków pozwalających na ich prowadzenie. Sądy zobligowane zapisami prawa upadłościowego i naprawczego wezwą wybranych wierzycieli do wpłacenia w gotówce zaliczek na pokrycie kosztów, a gdy ci tego nie dokonają – zgodnie z art. 361 ust. 2 – umorzą postępowanie upadłościowe. W praktyce oznacza to żądanie od innych wierzycieli upadłego przedsiębiorcy, takich jak np. banki czy ZUS, którzy już raz stracili pieniądze, aby ponownie pozbyli się środków finansowych – po to, aby syndyk mógł je wpłacić do urzędu skarbowego.

W przypadku umorzenia postępowania upadłościowego pozostały majątek, najczęściej w postaci dokumentacji i pieczątek, powraca do przedsiębiorcy, a wierzyciele zostają pozostawieni sami sobie. Mogą próbować dochodzić zapłaty należnych kwot poprzez komornika, ale przy braku majątku będzie to nieskuteczne.

Obowiązujące od 1 stycznia 2013 r. uregulowania w zakresie ulgi na złe długi wprowadzone tzw. ustawą deregulacyjną maksymalnie uprzywilejowują Skarb Państwa, niszcząc fundamentalne zasady prawa upadłościowego – równomiernego zaspokajania wierzycieli upadłego przedsiębiorcy. Należności podatkowe zaliczane w prawie upadłościowym i naprawczym do wierzytelności trzeciej kolejności zaspokajania, m.in. po wynagrodzeniach pracowników czy składkach ZUS, po zmianie przepisów podatkowych stały się płatne natychmiast, kiedy tylko syndyk będzie dysponował jakimikolwiek środkami finansowymi. Wprowadzone zmiany prawne służą zatem wyłącznie fiskusowi. Inni wierzyciele, np. upadłego Amber Gold, nie uzyskają nic – uniemożliwiono im odzyskanie kwoty VAT od niezapłaconej faktury i de facto jakichkolwiek sum w postępowaniach upadłościowych. Wszystkie pieniądze popłyną do Skarbu Państwa.

Problem z nowymi uregulowaniami pojawia się, gdy dłużnik jest w stanie upadłości

Andrzej Sondej prezes Okręgowej Izby Syndyków w Poznaniu, licencja nr 86